案情：2004年3月15日，李某未经妻子同意，以自家房产为朋友王某作担保，与某信用社签订了一份22万元的《抵押担保借款合同》，并办理了抵押登记。该房产为李某夫妻婚后所建，房产登记所有人为李某。2005年9月，因王某借款到期未还，信用社诉至法院请求王某偿还22万借款，并要求对李某房产行使抵押权，但其所提交的支持其诉讼请求的证据包括《抵押担保借款合同》和《房地产抵押物清单》中的的抵押人栏里，仅有李某的签字，而没有其妻子的签字。并且信用社也没有提供李某妻子对抵押的书面授权等证明材料。法院经审理后于2007年12月作出判决支持了信用社的诉讼请求。李某妻子不服向检察院提出申诉，检察院在审核案情后向法院提起抗诉。

　　评析：目前社会上存在着许多共同共有人未经其他共有人同意，而擅自以其共有房屋在银行设定抵押的情况。究其原因，往往是夫妻不和，一方有转移财产的目的；或是一方有难以推脱的朋友之情；更有纯粹是为个人的享乐。对于这种抵押担保，一旦债务人不履行债务时，银行等金融部门就有权将担保的财产变价并优先受偿。从而会导致其他共同共有人的财产损失，引发诸多悖离借款人、抵押人、甚至抵押权人初衷的一系列民事诉讼。那么，如何认定这种行为有效还是无效，这对于完善我国现行的法律，保障公民的合法财产不受损失是十分有益的。

　　人民法院在这一类民事案件时，往往只注重审理有抵押物财产的人有依法登记的抵押物，有一方共同共有人的签字或盖章，而不考虑是否有其他共同共有人的书面委托或签字，就认定抵押有效。人民法院所以这样认定也有一定的理由：1．考虑默示权，共同共有人虽然擅自处分共有财产，但其他共同共有人却没有明确提出异议，应视为默示发生了处分的效力。2．考虑代表权，共同共有人中推举一个共有人作为代表，其行为代表全体共同共有人的意志，对于夫妻共同存续期间取得的不动产，一方有权代表他人处分财产。3．考虑连带清偿责任，共同共有关系在日常生活、经营活动中所欠的债务，需负连带清偿责任，各共同共有人为连带债务人。这种观点有一定道理。但是，许多共同共有人以共有房屋为他人抵押，并不是为了家庭日常生活，而是另有他途，比如赌博，或其他的个人玩乐，更甚至是为了转移财产。因此，在这种案件的审理当中，就要更多的考虑当事人各方的举证，并使用相关法律。

　　首先，最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》解释第五十四条第二款规定：“共同共有人以其共有财产设定抵押，未经其他共有人的同意抵押无效”。抵押有效的前提，必须是其他共同共有人的书面委托或亲笔签字，虽然这条司法解释还规定：“其他共有人知道或应当知道而未提出异议视为同意，抵押有效”，然而在司法实践中却存在四个问题无法解决：一是许多其他共同共有人都是在法院诉讼阶段才知道。二是其他共同共有人提出异议，以何种形式表现出来，是口头提出异议，还是书面提出异议，是向共同共有人提出，还是向抵押权人提出。三是其他共有人提出异议的举证责任问题，是否提出了异议，其举证责任是共同共有人，还是其他共同共有人，或者是抵押权人。四是其他共有人知道或应当知道而未提出异议的诉讼时效是多长，是一年还是二年。这些问题就要看当事人的举证是否能够完全证明自己的主张了。

　　其次，《中华人民共和国物权法》第九十五条规定：“共同共有人对共有的不动产或者动产共同享有所有权”。最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第八十九条规定：“共同共有人对其共有财产享有共同权利，承担共同的义务，在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产，一般认定无效”。这里牵涉到一个问题，共同共有人是否可以代表其他共有人处分财产呢？我国法律不承认依法发生的共同共有关系中部分共有人的代表权，但对依据共有之间协议，约定某些共有人享有代表权，则未作明文禁止应承认该约定的权力。由此可见，根据我国民法通则的解释，共同共有人无法定代表权，只有其他共同共有人的书面委托，才有代表权。否则，未经其他共有人的同意，而对外设定抵押，一般为无效。

　　最后，《中国人民银行贷款通则》第六章第二十五条第四款规定：“借款人贷款时应当填写以下资料：抵押物、质物清单和有处分权人的同意抵押，质押的证明及保证人拟同意保证的有关证明文件。”贷款通则之所以规定必须有处分权人同意的抵押、质押的证明，目的在于避免导致抵押无效，保证信贷安全，而引发不必要的民事诉讼，然而在实践中，银行却往往忽略了对以共同共有财产设定抵押的证明文件的审查，从而在审查义务方面承担不利后果。

　　就本案而言，作为贷款方是有义务对以共同共有财产设定抵押的证明文件进行审查的，但信用社既没有提供有李某妻子签字同意以共同房产进行抵押的证据，也没有提供李某妻子的书面委托的证据。因此，该《抵押担保借款合同》应当认定无效。但根据担保法等相关规定，担保人李某同样应以个人财产承担一定的担保责任。

　　南市区人民检察院焦静