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浅谈工程项目全过程法律服务与工程造价控制
发布时间:2010/6/9 11:27:32 | 信息来源:
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浅谈工程项目全过程法律服务与工程造价控制
 
    1、房地产业的迅猛发展,房地产项目的急剧增加,造成相当多的工程项目处于边设计、边施工、边修改的三边状态,形成两方面的弊端:
(1)房地产开发企业尽力缩短工期,尽量缩短施工进度,尽快竣工以实现银行按揭贷款到位,尽快预售和及时交房。
(2)建筑施工企业为了承揽工程,尽力压低中标价而中标,甚至垫资投入工程建设,由于工程承发包合同没有仔细预算,工程项目变更较多,导致承发包合同造价混乱和失控,其严重后果是加大承发包双方矛盾,施工企业无法拿到进度款、人工费及进行竣工结算,同时造成建筑民工劳资纠纷、建材设备供应企业欠款纠纷等恶性连锁反应。据初步估算,2000年全国建筑企业被拖欠工程款达到6000亿元人民币,是影响国民经济发展的瓶颈。
    2、按建筑业的规律,在建筑施工承包合同签订前,通常已经完成工程设计,依据施工图预算,作为合同造价结算依据;至少应当完成初步设计,依据初步设计计算,确定工程概算,作为合同造价决算依据。按《建筑安装工程承包合同条例》第6条规定,工程造价、设计文件及概、预算,是承、发包合同应具备的主要内容。但是伴随国内房地产业的急剧发展,越来越多的建设工程采取“三边”方法,在没有工程概算的情况下,承发包双方约定一个工程匡算、估算或暂估价作为合同造价,便仓促开工,边设计、边施工、边修改。问题的关键在于承发包合同载明的匡算、估算或暂估价,一般均人为地大大缩小,合同造价不再是工程竣工时作为确定工程最终造价的依据,使工程造价的预决算处于失控状态。如有的工程已经开始打桩,却没有完整的桩位图,因为没有施工图和工程预算;某工程按设计标准、建筑面积计算,工程造价至少要一亿人民币,而承发包合同造价却只有4000万元。
    3、投资业主管理不善,计划经济时代工程建设长期沿袭的甲方施工代表制,依然为大小建筑及装修工程所采用,为工程建设成立的临时指挥部、项目经理等管理形式都不具备法人资格,应负责的没人负责,没资格负责的却在指挥调动千军万马,出了问题谁都不负责,图纸审查不严甚至不审查,现场签证随意性强,物资采购个人说了算,工程决算不考虑技术经济,只顾及施工方便,工程管理只重视进度而对工程造价事后算总帐。
原  因
    主要有五方面:
  1、由于大批建设项目集中上马,设计力量跟不上,无法适应投资开工需求,这是承发包双方都只能采取“三边”方法的客观原因。
    2、根据房地产预售许可规定,一般均以项目建筑安装工程量达到一定比例如20%-30%作为条件,降低合同造价便可提前实现预售,以尽快缓解工程建设资金矛盾,这一般是发包方人为降低合同造价的主观原因。
    3、是工程招投标、工程质量监督收费以及工程监理、财务监理的收费,一般均以合同造价计取,降低合同造价,可少支付此类费用,这一般是承包商也愿意缩小合同造价的客观原因。
    4、一个工程项目确定其投资多少分为几个步骤:投资估算、可研估算、初设概算、施工预算、交工结算和竣工决算,能对工程造价起决定作用的不是施工过程中的预结算,而是项目可研和初设阶段的估、概算。无论是项目可研中方案比选,还是初设中的概算编制,投资业主均未给予高度重视,企业设立预算审查机构仅仅服务于对施工单位的预结算审查,从而“丢西瓜拣芝麻”。
    5、缺乏对工程建设全过程进行控制造价及风险的有效机制,缺乏一个对文书制作、审查、监督、咨询、协调于一身的中介法律服务环节和经济签证类的社会中介机构。
结  果
    在合同实际履行中,由于合同造价无依据和“三边”的失控运作,造成的后果是:当工程竣工结算时,要么实报实销,要么互相扯皮。合同造价的管理失控,潜伏一个又一个巨大的工程造价纠纷。而一旦发生纠纷,因为合同造价不确定而没有依据,或者确定造价双方不认可,仲裁机构和法院对此难以直接评判是非;如委托造价审计,也同样使审计旷日持久仍难以确定最终造价。
对  策
    1、推行项目法人制:《建筑法》规定国家推行“项目法人制”,从项目的决策到设计、建筑和经营管理均由法人负责,即由项目法人对项目的策划、资金筹措、建设实施、生产经营、债务偿还和资产保值增殖实行全过程负责。在项目可研报告经批准后正式成立项目法人,成立有限责任公司和董事会,董事会建立例会制度,讨论项目投资等重大事宜,对资金支出严格管理。董事会授权总经理负责建设项目的具体实施,并接受董事会监督,使其积极主动地去控制造价。在其监督和协调下参与工程建设的咨询、设计、施工、设备供应等单位,也会想方设法降低工程造价,从而确保项目的投资效益。董事会可将此重任委托由律师主持的法律联合顾问组实施。
    2、以设计阶段为重点,作好造价管理工作。国外资料表明:设计阶段节约投资的可能性为80%,而施工开始后仅为20%,设计方案的优化、科学、合理,就是最大的节约。因此设计必须争取早介入、早管理,积极参与项目工程的可研、设计方案评审等工作,提出合理化建议,引入竞争机制,促进设计人员在设计广度和设计深度上下功夫,在保证技术先进性、建筑群体美观、实用的同时,尽可能降低工程造价。同时,在项目建设过程中采用限额设计,即首先对合同造价进行分解,逐一确定总额及建筑、结构、电气、给排水、暖通、动力及环保等专业的投资限额,并留有一定的调整余地,在满足功能要求的前提下,严格控制各专业的设计标准和设备选型,使初步设计概算严格控制在限定的目标范围内,在签定设计合同时就应把限额设计明确写进合同,并在设计费上予以保障,在合同中约定按分配的投资限额进行限额设计,在设计的每一阶段、每一专业,具体到每一个设计人员都有一个投资限额的目标,既保证设计在技术上先进合理、新颖美观,又不突破限额目标,从而杜绝在工程设计中任意提高安全系数和设计标准,只考虑技术方案可行性,不重视经济合理性现象,保证工程造价得到有效控制。
    3、进一步改革招投标制度、工程监理制度,建立索赔制度及履约保函制度。1999年3月1日正式实施的《建筑法》中增加了招标承包制、建设监理制和业主责任制为中心内容的体制。随着《合同法》及《招投标法》的颁布,又增添了“建筑工程款优先受偿权”及“中标价不低于成本价”等涉及建设造价的新内容。
    (1)建设工程招投标工作在我国普遍受到重视,全国地级以上市基本建立了建筑工程有形交易市场。国家和集体投资或控股的建设工程项目都必须进入建筑工程有形交易市场,进行承发包交易。建设工程招投标制的强制推行,基本上扭转了建设市场的混乱状况,但同时由于对招投标理论缺乏深入研究,招投标程序、评标方式方法不够科学规范,招投标管理机构不够完善等因素制约,通过招投标择优选择施工企业,保证建筑工程质量、工期,有效降低建设工程造价等作用尚未充分发挥,其关键在于如何在招投标中,在标底确定和投标报价中引入市场机制和竞争机制,以降低工程造价。
    首先是合法性问题,如目前工程招投标中存在不少漏洞,不是随机抽取,而是发包人有意识指定几家施工单位来参加投标,存在操纵投标和围标等不良情况;其次是合理性问题,如我国目前招投标评标主要有两种,一种是报价评标定标法,是以最接近标底价或是最低价者中标;一种是百分制综合评标定标法,是根据投标方报价接近标底价程度计算报价分,再加上质量分、工期分、企业信誉分和施工组织设计分,以总分最高者中标。这两种评标法中仍沿用计划经济体制下“定额”计价模式,即根据地方政府或部委颁发的工程预算定额、取费标准,当地人工、材料、机械台班单价来编制标底,进行投标报价,把施工企业综合实力竞赛演变成预算人员专业水平的竞赛,企业能否中标取决于预算人员编制投标报价是否接近标底,这种竞争带有很大偶然性,仅以定额水平这种平均先进水平作为所有企业报价依据,抹杀了企业间技术水平、管理水平和经济实力差异,使施工技术先进、管理水平高、采用新材料新价格等优势无法反映出来,故应积极推广“实物工程量清单招标法”,由招标方根据国家统一的工程量计算规则及全国统一项目划分、计量单位和消耗量计算办法,在招投标文件中规定招标人实行工程量清单报价的方法,提出工程量清单,在此基础上,投标单位参照消耗量定额,结合企业自身实际情况以及要素市场行情,自主报价,实行“量价分离”的改革原则,真正达到自主竞争,建立以市场形成价格的造价控制体制,并通过这种有序竞争促使企业努力改进技术,加强管理,把新技术、新工艺、新材料,及时转化为生产力以提高竞争能力,最终降低工程造价,提高项目投资效益。
    (2)应聘用较好的工程师进行工程监理。目前工程监理人员整体素质较差,有些监理单位是由建设单位派生出来,搞“一条龙”服务,故应积极推行监理招投标,引入竟争机制。
    (3)妥善处理施工过程中的索赔问题。新版建设工程施工合同(GF—1999—0201)参照国际上通用的FIDIC合同条件对索赔时效作了如下规定:“索赔发生28天内,向工程师发出意向通知;索赔通知发出后28天内,向工程师提出追加合同价款和/或延长工期的索赔报告和有关资料;工程师在收到承包商送交的索赔报告和有关资料后,于28天内给予答复,或要求承包商进一步补充索赔理由和证据。工程师在28天内未予答复或未对承包商作进一步要求,视为该项索赔已经认可”。因此对有效索赔应及时妥善予以处理。法律联合顾问组可通过资料查阅和现场调查,鉴别索赔资料的真实性,以协助监理工程师决定对报告予以采纳或驳回。索赔究其实质就是在履约过程中按约定方式解决争议,以免矛盾堆积,积重难返,其主要依赖于索赔证据。在国际工程中一般施工索赔额都要达到合同价款的10-15%,低中标、勤签证、多索赔、高结算是承包方对工程造价结算的国际惯例,索赔的预防和处理对于工程投资控制起着相当重要的作用。
    最后,利用工程保险、履约保函和滞留金等经济手段,也是在工程承包合同履行工程中控制造价、合理防范价格风险的有效手段。
    4、引入中介法律服务机制,通过聘请从事经济、法律、会计、评估、税务等经济鉴证业务的社会中介机构组织如会计师(审计)事务所、财务咨询公司、税务师事务所、律师事务所,以及各种资产评估、价格鉴证、工程造价审计(审核、咨询)等社会中介机构。如新疆同源律师事务所工程项目法律联合顾问组,即是集以上多种中介机构职能为一体,定位准确,管理体系健全,运作规范,联合提供房地产项目开发的组织,符合国务院《关于规范发展社会中介机构的指导意见》中“实现业务多元化,增强中介行业的服务功能和兼容性”的要求,向社会提供调查、咨询、评估、代理、监督、协调、公证见证等各项专业化服务,尤其为房地产及建设项目开发提供全过程造价控制的法律服务,并以资质合格、造价合理、程序完备、文本标准为重点开展工作。
    例如以工程监督这一项服务为例:其一是以专项法律顾问为主体,由公证顾问、招投标顾问、工程管理顾问等配合,深入现场,实施全过程监督。任何工程项目都要经过可研、立项、设计、招投标、施工管理、竣工验收、使用(销售)等过程,影响工程造价的因素很多,应把有效的监督管理寓于工程建设的全过程,对每个环节严加监管,堵塞漏洞,控制投资。如坚持施工现场尤其是隐蔽工程的跟踪管理,及时发现和解决问题,掌握第一手资料,为以后决算审核作准备,并把跟踪审核情况及时反馈给有关部门,减少不应有的支出。其二、是以财务顾问为主体,由审计、评估、造价咨询顾问分工协作,实行对工程项目投资的全过程审计监督。其工作重点放在项目前期筹备和可研及初步设计上,使工程管理特别是造价管理从一开始就不至于造成较大误差,加上过程中间的跟踪审计和竣工后的决算审计,使工程造价始终控制在合理范围内。同时,两方面顾问之间及时集中汇总,并在整个工程建设中,与工程监理、土地、规划、房管、物价、投融资管理等部门保持经常性联络,使整个工程开发有序展开,对其中产生的问题及时交涉,并提供法律咨询。
    5、利用现代化手段,建立合同管理系统。
    当前,国内众多在建工程事实上存在的承发包合同造价不确定和“三边”失控局面,是建筑市场要素不健全、行为不规范的产物。规范行为的依据是合同,现行国际通用的FIDIC合同文本和建设部推行的新版《建设工程施工合同》文本,都具有直接地、有针对性地解决造价失控的合同条件和协议条款,而且随着建筑技术的迅速发展,工程项目规模日益庞大,合同条款日益复杂,合同文件组成内容越来越多,因此,迫切需要借助计算机技术这一现代化管理手段,建立合同管理系统,比如,建立合同档案库、合同分析系统、合同监督系统,利用计算机合同管理系统,实现合同的订立、履行、监督和检查的系统管理。联合顾问组正是通过为企业建立起一整套法律文件及合同管理系统,并在系统运行中对工程造价实施有效的管理和控制。
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