发布时间：2012/6/26 9:14:27 | 信息来源：
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　　 主讲人：北京大学法学院教授 陈兴良
　　 主持人：各位律师同仁大家早上好，我是北京律师协会刑法专业委员会的刘卫东，今天我们非常荣幸地请到北京大学法学院陈兴良教授给我们做讲座，讲座的题目是财产犯罪的司法认定，按照惯例我们先做讲课老师做一个简单的介绍，但是我觉得陈兴良老师不需要用什么头衔和职务来介绍了，因为他在国家刑法学界影响力是大家公认的，刑法学理论研究的第一人，曾经有一个法学教授说过，就是说法律类的大学毕业生，如果说大学毕业以后，不知道陈兴良的话，一定不是合格的大学毕业生，不会发毕业证的。
　　 还有一位高级法院的领导曾经给法官说过这样的话，就是说你们负责刑法问题，先要看咱们国家法律怎么规定的？如果法律规定不太清楚，我们看最高院的司法解释，如果说最高院司法解释还不太清楚的话，你们得赶快买陈兴良的书来看看，看他是怎么说的。所以我想通过这样两个小的例子，就可以看出陈兴良老师在我们过程刑法学界的影响力。
　　 而且陈老师不仅在理论研究上有很深的造诣，另外还在公安局工作过，还挂职过检察院的检察长，严打的时候还客串过法院的审判员，在90年代的是北京律师界首批十佳律师之一，所以有很丰富的经验，一般我们找他做专家论证，往往在很短时间之内一针见血，所以今天我们有这样的机会请来陈老师做讲座，我们非常荣幸，也感谢大家在今天交通管制的情况下参加我们的讲座，下面请陈老师给大家给我们做讲座。
　　 陈兴良：大家好，今天很高兴来给大家做一个讲座，今天上午我讲座的题目是财产犯罪的司法认定，主要是想围绕许庭案（音）财产犯罪常见罪名给大家做一个讲解。在讲解过程当中大家有什么问题也可以采取递纸条的方式，最后我根据情况用一点时间来解答大家的问题。许庭案大家都知道这个事情，因为前两年媒体做了非常充分的报道，社会公众对这个案件都发表了很多的意见，在法学界，尤其是刑法学界对于许庭案件也存在不同的看法，从这个案件当中可以发现对于我国刑法中规定财产犯罪罪名如何理解还是存在一定意见的分歧，因此我们需要从刑法的理论上对财产犯罪基本罪名进行一些梳理。
　　 我首先简要讲一下许庭案，我们在法律上归纳行为的时候往往都是说许庭是利用取款机的故障恶意取款的行为，那么许庭有广州商业银行的银行卡，叫做羊城卡，在卡里面有176块钱，有一天到取款机取款，本意是取100元，但是按数额的时候多按了一个零，就变成取1000块钱，在正常的情况下，卡里面有176块钱，想取1000是不可能取出来，但是没有想到取款机发生故障，就取出1000块钱，对此他感到很惊讶，又试了一下，结果取款机又吐出1000块，这个时候他已经知道ATM机有故障，通过查款发现，取出1000块钱，卡上却扣了1块钱，最后取了17.5万元，并且把取款机的故障告诉同事，那个人也去取了，取了以后就逃跑了。
　　 这个案件涉及盗窃金融机构，按照司法规定盗窃金融机构数额巨大，就要判处10年以上无期徒刑甚至死刑，这里面数额巨大是10万元，因此许庭的案件一审广州中级法院审理，经过审理以后以盗窃罪判许庭无期徒刑。这样的一个案件应该说是一个普通的案件。但是许庭案在媒体上批露以后，在社会上引起广泛的关注，并且引起极大的争议，这里面的主要问题在许庭案件当中，取款机故障的发生银行是有明显过错的，而且人们对于金融机构尤其是国有的银行在服务态度以及在其他方面都存在很多抱怨，在这种情况下，人们对于许庭案到底怎么样？判处无期徒刑是否过重等等都发表了很多的意见，关于许庭案到底如何定罪，在法学界，包括刑法学界也存在不同的看法，根据我的观察，对于许庭案主张定盗窃罪的观点还是众多的观点，另外一部分学者许庭不应该定盗窃罪，应该定侵占罪，还有个别的观点既不应该定盗窃罪，也不应该侵占罪，应该定诈骗罪，当然个别学者认为，许庭的行为是民事上不当，不应该按照刑事犯罪处理。
　　 由许庭案所引发的这样的讨论，实际上涉及到我国刑法当中财产犯罪到底应当如何来认定的问题？那么应该说像盗窃罪，侵占罪和诈骗罪都是在司法实践当中常见多发的一些罪名，那么他们所占的刑事案件的比重是相当之大的，但是对于这样一些大家比较熟知的罪名引起如此大的争议，这也表明我们在刑法理论上，对于像盗窃，侵占，诈骗这样一些罪名的基本理论还是没有得到很好的确认。那么对于这些罪名有很多人自己很了解，很熟悉，这些罪名涉及到一些法律关系，尤其涉及到民事法关系，还是需要我们认真来研究。
　　 尤其是在我国目前刑法当中，对于财产犯罪还是进行个别的研究，也就是说就盗窃而言盗窃就侵占而言侵占，就诈骗而言就诈骗，那么盗窃罪，侵占罪和诈骗罪这样一些罪名他们之间的关系到底是如何呢？在这方面还是缺乏深入地把握，那么在这里我想就财产犯罪当中的一个核心概念跟大家一起做探讨。
　　 在财产犯罪当中有一个核心概念，就是占有转移，那么在财产犯罪当中根据是否发生占有转移可以分为占有转移的财产犯罪和非占有转移的财产犯罪，这是财产犯罪当中的一个基本分类。那么占有转移的财产犯罪包括了盗窃罪，诈骗罪，抢夺罪，抢劫罪等等的类型，那么占有转移型的财产犯罪特点是在实施犯罪行为之前，财产处于他人控制状态，这里他人既包括财产所有人，也包括财产保管人，那么在某些情况下，也包括一些特殊的占有。所以这样犯罪的共同特点是要通过某种犯罪的手段发生占有转移，使他人占有状态改变为本人占有状态，所以盗窃、诈骗，抢夺，抢劫都是使占有发生转移的一种方法而已。
　　 那么这些犯罪根据使占有发生转移的手段不同，而分别设立不同罪名。那么和占有型的财产犯罪不同的是非占有转移犯罪，那么这里主要是指侵占罪，那么非占有转移的财产犯罪和占有转移的财产犯罪根本的区别就在于在实施犯罪行为之前，这个财务处于本人的一种占有状态，那么将本来就处于本人占有状态的财务据为己有，因此非占有转移的财产犯罪那么它的特点并不是通过一种犯罪的手段，使这种占有发生转移，因为这种占有本来就处于本人占有之中，而是通过一种犯罪手段，将这种本来就本人占有他人财务转变为自己的财务，这也是将所谓的合法持有变成非法占有。
　　 因此在财产犯罪认定当中，首先把占有转移的财产犯罪和非占有转移型的财产犯罪确认下去，这里主要涉及到盗窃罪，诈骗罪和侵占罪的区别，区分的关键在于行为人实施犯罪行为之前，这种财产到底是处于他人占有状态，还是处于本人占有状态，所以这是一个根本的区分。这里首先就对占有状态做出判断，占有状态因此存在如何正确界定财产犯罪当中的占有状态，如何来界定占有状态，我们都知道对于财产的占有是民法或者说物权法当中的基本概念，那么这种占有表明某一个行为主体对某一个财产具有某种控制力或者支配力，这种财产处于一个人的控制和支配状态，那我们就说这个人就占有了这个财产，那么对一个财务的占有，可以从主客观两个方面加以判断，在客观上要有这种对财务的支配力，在主观上要有占有的意思，那么就这两方面而言，主要的问题是如何理解行为主体对财务客观上的控制状态，也就是说在什么情况下，可以认为行为主体是占有了某一个财务，我们在判断一个人是否占有某一个财务的时候，首先是一个物理的标准，在物理上控制某个财务，因而对某个财务具有排他性的支配，我们就可以认为行为主体占有这个财务。
　　 在绝大部分情况下，这种对财务的占有都是通过物理的方法来实现的，因此对于这种物理上的占有在我们现实生活当中是比较容易判断的，但是刑法中对财务的占有并不仅仅限于这种物理上的占有，那么在很多情况下，虽然行为主体对于财务不具有物理上的控制，但是根据一般社会生活经验，人们还是会认为行为主体对某个财务存在着某种占有状态，那么这样一种占有就不是靠物理上的关系来确定的，而是靠一般社会生活经验来判断的，而在这样一些非物理占有状态下，那么判断到底是不是处于行为主体的占有状态，有时候可能会发生一些疑问，因此需要借助于一般的社会经验或者社会常识，或者共同生活准则来加以判断，比如说德国著名刑法学家就曾经举过例子，来说明非物理的控制状态，他说在山区农民因为居住地和耕种的田之间的距离比较远，可能是在5公里甚至更远的地方，那么他们有一些耕作的农具，如果每天早出晚归都背回来，太费劲了，那么在这种情况下当地的农民有一种习俗，就是把一些笨重的农具在耕种完了以后，当天就放在这个田里，处于一种无人看管，本人就回来了，第二天再去耕作，在这种情况下，这些农具各自在田头，从物理上来说是不属于一种控制状态，好像丧失了对农具的控制，但是这样一种做法是当地所通行，因此根据社会生活的常识，就应当认为农民对这些各自在田头农具仍然处于控制状态。
　　 那么在判断这样一种控制状态的时候，并不是根据物理上的关系，而是根据一种社会生活经验或者社会生活常识来判断的，这一点对我们在判断某些特殊情况下控制也是有一定帮助的。比如说去年在浙江发生过一起案件，那么在浙江沿海地区发生一起沉船的案件，那么有人说万吨轮运载了大概9000多吨钢材从天津，途径浙江到其他地方去，结果在浙江沿海发生沉没，因为船上财务都做了保险，因此物主都就保险公司索赔，但是并没有对沉船没有采取某种措施，那么在这种情况下浙江我地海事局有关人员因为知道沉船确切位置，就把这个信息告诉当地的农民，那么这几个农民就起义要组织力量来打捞钢材，因为打捞钢材需要投入很多，那么他们专门成立了公司，并且从福建那边就聘请了一所专门的打捞船进行打捞，那么之后打捞上来数百吨的钢材卖了以后获利不少，那么这个案件最终就被当地的公安机关立案，检察机关就以盗窃罪起诉到法院，这个案件当中被告人的行为是否构成盗窃罪，律师做了另外一种辩护，律师辩护意见认为这些人的行为是一种非法打捞行为，那么如果要构成犯罪，那么也只能是侵占罪，而不是盗窃罪。
　　 那么在这两种分歧的观点当中，关键的问题就是判断沉船上的这些钢材，那么当时到底是处于一种什么样的控制状态？你不能简单地说这个钢材是他人的，你未经他人同意把钢材打捞上来占为己有，就构成这么一个判断，构成盗窃罪前提就要做出判断，说沉船上的钢材仍然处于他人的占有状态，只有在这种情况下，你将他人占有的钢材，转变为自己占有，才有可能构成盗窃，如果钢材处于一种脱离占有状态，也就是他人，当然这里法律关系比较复杂，如果沉船主人上了保险，向保险公司索赔，钢材就转移为保险公司所有。
　　 但是无论物主还是保险公司，他们事实上是否对钢材进行控制？那么这点对于判断被告行为到底是构成盗窃还是侵占是具有重要意义的，那么在这种情况下，就不能简单地根据是不是由钢材物理上的控制来加以判断，但是如果在当时情况下，船沉了以后，有关的利益相关人在沉船地点的附近设置了某种的标识，或者有人看管，或者在有关的媒体上发布了某些公告仍然主张自己对财务的占有，那么在这种情况下，那么还可以把它认为钢材是处于他人占有状态。
　　 但是在钢材相关人没有采取这样措施情况下，钢材到底是处于什么样的占有状态，那就不能根据物理上的特征加以判断，而是要根据当地的这种社会生活常识加以判断，因为在海边经常发生沉船，沉船以后所有权并没有发生转移，但是有一些沉船以后，物主就不再去打捞，他人进行打捞，根据当地的这样一种社会生活经验，对于沉船以后的财务到底是如何来看待的？大家共同的认识是什么？是认为这仍然是处于他人的控制，还是认为就变成无人控制的财务，他人都可以打，所以这样一些辅助性的支持对于判断，沉船上钢材占有状态是具有重要意义的。
　　 但是在这个案件判决当中，最终一审法院还是判了盗窃罪，但是这个裁判理由里面并没有对沉船上的钢材占有状态，占有归属，以及占有状态的一个判断标准做出非常具有说服力的说明，所以这点还是有所欠缺的。从这个例子可以看出来，在很多情况下，到底是定盗窃罪，还是侵占罪，主要还是涉及到财产状态的判断，那么这是我们所讲的在一般情况下对于这种占有到底如何来认识，那么在某些特殊情况下，这种占有状态判断可能要根据不同的情况来做一些具体的分析，那么下面我们讲一些在特殊情况下的占有状态的判断。
　　 首先讲所谓死者的占有，这里讲死者的占有，通常是指行为人不以非法占有为目的情况下实施杀人行为，那么杀死以后发现死者有财务，临时起意占有，这就是对死者财务占有。那么在这样的案件当中，那么这种占有行为到底应当来判断？那么在司法界当中也经常发生意见分歧，主要是有三种观点：一种认为应当定抢劫罪，第二种认为定盗窃罪，第三种应该定侵占罪，三种不同的观点就涉及到如何来理解死者占有，那种主张定抢劫罪的观点实际上把被告人先前采取的杀人行为，当做是取得财务的手段，那么从客观上来看，一个被告人先杀人后取财，似乎在取财和杀人之间存在着客观上的联系，但是从被告人上主观来看，在杀人的时候并没有占有财务，因此在主观上并不以杀人作为取得财务的因素，因此不能定抢夺罪。
　　 更不能同时定抢夺罪和抢劫罪，在这种情况下，不能把杀人行为作为抢劫罪构成要件当中采用，否则的话就违反了刑法当中的原则。还有人说在这种情况下，仍然应该定抢劫，抢劫罪的方法行为指的是所谓的利用，利用先前的杀人行为产生的效果，是一种利用余势（音）我们认为这样的观点是不能成立的。因为抢劫当中的方法行为，暴力、胁迫或者其他方法，都是针对具有生命的自然人实施的，那么人死了以后就不存在利用预势的关系，在其他情况下可以做出某种解释，比如说一个人对妇女实施暴力以后进行强奸，强奸以后又把财务取走，这种取财的行为是利用强奸暴力所产生的被害妇女不敢反抗的状态来实施的，因此可以把这里取财行为鉴定为抢劫。抢劫的手段行为就是利用余势，这种情况下才可以这样。
　　 但是你把一个人杀死以后，这个人死了，那么就不存在这个问题了，而且这个人死了，已经丧失了对财务的实际控制，因此不能定抢劫罪。那么能不能定盗窃罪，在主张定盗窃罪的观点当中，一个很重要理论根据，认为财务的所有人死了，死了以后，财产根据继承法的关系，那么由他继承人取得对财务所有关系，因此行为人是背着继承人取得财务的，因此应当定盗窃罪。
　　 这样一种观点听起来似乎有道理，确实在一个人死了以后，那么它的财务根据继承关系，所有权就发生转移，那么应当是继承人所有，但是这一点只是表明了在一个人死了以后，这个财产所有关系的转移，但是我们都知道这种所有关系和占有关系是不一样的，也就是所有和占有是可以分离的，那么在一个人死了以后，他的财务所有关系发生转移，继承人虽然去年对财务的所有权，但是并没有实现对财务的实际占有，没有实现对财务实际占有，在这种情况下，就缺乏盗窃罪所要求的他人占有基本要素，因此不能定盗窃罪。
　　 那么像这样一种情况是符合侵占罪的特征，也就是行为人在实施，取得财务之前，财务事实上就处于他的占有状态，因此这是一种非占有转移的财产犯罪，而不是占有转移的财产犯罪。所以这是一个死者占有问题，那么在占有的判断当中，那么还存在辅助占有的问题，也就在某些情况下，因为财务处于多人占有之中，但是多人之间存在着一种从属关系，在从属关系当中，其中有一个人对财务具有支配权，但是另外一些人他们虽然也能够接触到财务，也能在一定限度内支配财务，但是他们对这些财务没有一种独立的占有，没有排他性的占有，而是处于一种辅助他人占有的状态，在这种辅助占有的状态，如果占有辅助人利用和财务这样的关系来将财务非法据为己有，这样行为到底如何认定？比如说在一个商店里面，如果是一个个体的商店雇佣几个人当营业员，那么个体老板对货物当然有一种独立的支配关系，但是所雇佣的营业员由于他们的工作需要，他们也会接触到财务，那么这样一些雇员利用工作关系接触到财务，想把这个财务据为己有，这样的行为到底认定为盗窃，还是侵占？那么在实践当中也容易发生一点问题。
　　 那么这里面问题就在于在当时情况下，财务到底是处于谁的占有之中？如果认为这些雇员是由于工作上的便利，而处于对财务一种法律上占有，那么利用这样一种关系将财务据为己有，那么就应当认定为是一个侵占，但是如果认为在当时的情况下，这个财务是处于主人一种占有状态，那么这些雇员只是处于一种辅助的占有状态，而不是独立占有状态，在这种情况下，那么它的行为就应当认定为是一个盗窃，当然这种盗窃是利用它的工作便利来实施的，是一种内部盗窃，和外部盗窃不一样，这也就是我们所讲的一种监守自盗。当然这种监守自盗到底是一种盗窃的性质，还是一种侵占的性质，那么关键还是要看行为人对财务的占有状态，那么在刑法理论上，一般认为这种占有的辅助人，并不具有对财务的一种独立的占有关系，因此处于辅助占有状态的这些人将财务据为己有，还是倾向于认为是一种盗窃，而不是侵占。
　　 因为在当时情况下财务还是处于主任的占有之中，只不过是占有辅助的作用，当然，在一个具体案件当中，可能还是要有区别。那么在某些情况下，雇员虽然没有独立处分财务的权利，但是主任完全把财务交给他了，那么他处于一个独立占有状态，那么在这个情况下仍然还是有可能构成一个侵占，而不是盗窃。
　　 所以在这里面就要看主人对财务实际控制力大小，如果控制力很大，主人一天到晚在营业场所，雇员对财务的接触实际上在主人监视之下进行的，在这种情况下就应当认为财务还是处于主人控制，但是在某些情况下，主人完全把店交给雇员，并不经常来，只是来看看帐，在这种情况下，如果雇员利用工作将财务据为己有，可能会倾向于侵占而不是盗窃。这里面有一个对财务实际控制力的大小判断，那么对于我们区分也是具有重大意义的，这是一个辅助占有和独立占有之间的区别。
　　 那么另外还有一个占有状态，就是所谓包装物的占有，在刑法理论上也称为检封物的占有，在某种情况下比如说一个密码箱，箱子里面放了10万块钱。那么甲就把放了10万块钱的密码箱交给乙来保管，但是密码并没有告诉乙，在这种情况下，乙将10万块钱连同密码箱都据为己有，那么这是一个侵占，这是没有问题的，因为侵占了代为保管的他人财产。
　　 但是乙偷偷地打开密码箱，将其中的5万块钱据为己有，那么这个行为到底构成的是盗窃还是侵占？那么在理论上就有意见分歧，关键就在于如何看待密码箱里面的财务一种控制状态，那么有一个观点认为，在这种情况下，应当定盗窃，定盗窃理由甲把上了密码箱子给了乙，由于没有把密码告诉乙，因此密码箱里面10万块钱仍然是处于甲的占有之中，那么您偷偷地把其中5万块钱拿走，这是一种占有转移的犯罪，破坏了甲对10万块钱的占有，而将5万元自己据为己有，这里面有一个占有转移。但是第二种观点则认为，像这样的案件应当定侵占，而不是定盗窃，那么这种观点就认为，甲把装了10万块钱密码箱交给乙来保管，实际上不仅仅是保管箱里面占有状态转移，而且保管箱里面的10万元钱的占有关系也发生转移，也就是说乙由于这种保管关系，不仅取得了得保管箱的占有，而且取得了对保管箱里面的10万块钱的占有。因此将其中5万元取出来，这个行为仍然是侵占行为，而不是盗窃行为。那么这两种观点对包装物，对财务的占有状态存在不同理解，那么定盗窃罪的观点实际上把包装物占有分为两个，把整个物理论上区别对待，对包装物外表认为是占有转移，但是对于包装物里面的财务认为占有没有转移，应当采取区别对待观点。主要理由我交给你包装物，我对包装物里面东西加了锁，加了密码，因此仍然处于我的控制。第二种观点认为，把整个包装物委托给他人，整个物占有关系都转移了，那么这是整体的转移。这两种观点之所以存在区别，就在于对包装物内财务控制状态到底如何来看的？那么应该说这两种观点都有一定道理，从第一种观点来看，我把密码箱交给你保管，但是我上了锁，密码箱里面的10万块钱还是我不想让你直接接触，还是想处于我的控制之中，从这个角度来说应该是有点道理的，但是这种观点主要问题就在于当乙把整个密码箱连同10万块钱全部据为己有的时候构成盗窃，但是有5万块钱反而是侵占，所以这样结构不合理。而这种不合理正是为第二种观点提供了根据。因为你把密码箱交给我保管了，我把密码箱整个据为己有，我不是光为了外表，我肯定要采取手段把密码箱打开，把10万块钱都拿走了，都拿走了是盗窃，拿一部分是侵占。那像这样的案件在实践当中也是经常遇到。
　　 比如说我把一辆车借给朋友开，但是车后面后备厢里面放一些贵重物品，那么在这种情况下可能有几种情况，钥匙既可以开车，也能够打开后备厢，在这种情况下把后备厢里面贵重物品拿走，把车还给我，或者把整个车开走了，或者钥匙给他只能开车，后备厢打不开，但是采取另外手段把后备厢打开，把物品拿走，如果把整个车拿走了，连同后备厢里面的东西肯定是侵占，因为这个车是通过借的关系取得的，但是如果采取其他手段把后备厢里面东西据为己有，那么到底是盗窃还是侵占？理论上就应该有分歧，这种分歧也还是在于对这个包装物当中的财务占有状态如何来看的？如何认为你把车借给他，就意味着车里面所有东西占有关系转移，这个行为只是侵占。如果认为车交给他开，但是后备厢有锁，占有状态也转移，如果主张这样的观点可能会认为是盗窃。
　　 由此可见，在这种包装物的情况下到底如何来看待？应该说两种观点各有道理，但是我个人还是比较倾向于做有利于被告解释，也就是说像包装物内的财务，随着包装物的占有转移，包装物内占有关系也转移，因此向甲把装有10万元钱密码箱给予保管，不仅乙把密码箱拿走是侵占，而且把密码箱打开拿走5万块钱也应当认为是侵占比较好，这样结论对被告人比较有利，做出对被告人有利的判断，因为这两种观点都有引导。
　　 当然我们也注意到在《刑法》里面有一个比较特殊的规定，这就是刑法第253条，有一个私自开拆邮件电报，这款所规定的就是邮电规律人员，利用职务接触到邮件，邮件包括邮包，邮包里面包括有物品，窃取邮件里面财务按照规定是定盗窃罪的，那么实际上这个条款在1979年宪法里面，当时规定是定贪污罪，那么定贪污指的是利用职务便利，贪污在某些情况下是具有职务性侵占，但是在1997年刑法里面改为定盗窃，但是这个规定有一点不明确的，按照这个规定如果他是一个邮电工作人员，由于工作关系送邮包，把邮包里面部分财务取走了，邮包里面有10个手机，他取走5个手机定盗窃没有问题。但是如何把邮包整个拿走了，是不是符合这里面的窃取财务，这点并不明确。因为法律条文的表述是说犯钱款罪而窃取财务，而这里面窃取邮件当中一部分财务，还是把整个邮件都拿走了，这点不是太明确。
　　 那么从这个规定，我们假定他讲的窃取邮件当中一部分财务，那么按照说法定盗窃，那么这样一种法律似乎是支持另一种观点，也就是你虽然占有邮包，那么邮包是一个包装物，那么邮包是有封条的，并不认为你实际占有邮包里面财务，因此取得邮包里面财务，你是将他人占有财务变成自己占有，所以定盗窃。能不能把法律规定的规则推而广之，认为刑法当中所有包装物的占有都应该定盗窃，而不是定侵占。
　　 我个人认为不应该这样理解，这个规定还是特别的规定，在这种情况下我们经常遇到这样的情况，也就是说在某些情况下，我们把一个法律规定说成是一个特别规定，在某些情况下，我们又把一个法律规定说成是注意规定（音），这两种说法有什么不同吗？这里面涉及到一个我们如何来正确法律规定的方法论的问题，也就是说法律的规定本身是一个体系，应当从体系上来理解，法律规定不是独立的，那么在很多情况下，法律上没有一个很明确的规定，但是我们应当从现有法律规定当中采取逻辑演绎的方法，引申出处理其他问题的规则，这些规则是法教育学的规则，不是法律的明确规定。
　　 这些法教育学规则是从现有法律规定当中演绎出来的，但是这种法教育学的规则和法律明确规定在法律上效力不一样的。这里面有一个解释者价值取向的问题，比如说我国刑法196条关于信用卡诈骗罪当中有一个规定，他说盗窃信用卡并使用那么应当按照盗窃罪来处理，这里面涉及到信用卡的占有，关于这个问题我们后面还要专门来讲信用卡的占有。
　　 那么按照这个规定，也就是说你取得了信用卡，那么就意味着你占有了信用卡剩下的财务，应当按照信用卡取得的行为，而不是按照使用信用卡的行为，因为使用信用卡就相当于冒用他人信用卡，就相当于诈骗。这里面有一个取得信用卡行为和使用信用卡行为，如果按照取得信用卡行为定就应该是盗窃，如果是使用信用卡就应该是诈骗，这两种不同的定法实际上包含了一个逻辑前提，那么也就是这种占有关系转移，如果按照取得信用卡行为来定，它的意思说取得信用卡，信用卡财务已经转移到手里，占有转移已经完成，而这种转移完成利用盗窃完成，所以定盗窃。
　　 但如果你是按照使用行为定，它的意思是说你取得信用卡，取得一张卡，并没有实际占有信用卡里面的财务，那么信用卡里面财务是如何完成占有转移的？是利用诈骗，所以按照后面的行为来定，所以这两种观点也是不一样的，也是对占有状态的判断。那么对于刑法196条的规定如何来理解？那么按照日本的观点，他们的观点认为盗窃信用卡只是盗窃一张卡，卡本身并不值钱，因此他们认为不能按照取得行为来定，应当按照后面行为来定。也就是像这种情况实质上应该定信用卡诈骗。
　　 那么这种观点就是你盗信用卡并没有使信用卡占有转移，只是使这张卡本身发生转移，但是卡里面财务占有没有转移，卡里面财务占有转移是诈骗，但是刑法96条明确规定，在这个情况下就应当定盗窃，那么就认为刑法规定是特别规定，也就是说这个原理不能推而广之，在其他地方仍然按照后面行为定。
　　 但是另外一位学者认为，这不是一个特别规定，这是注意规定，那么意思也就是说，法律规定并不仅仅是对这个现象的规定，这个行为的规定，这个规定实际上确立了规则，在这个情况下只要是取得信用卡，就认为信用卡财务也发生占有和转移，因此不仅在盗窃信用卡的情况下应当按照这个规则来定，而且在其他情况下比如盗窃存折，或者骗取存折等等，在这个情况下也应当按照这个原理来定，所以在这个情况下不是特别规定，而且这个规定有一个规则，这个规则是可以加以广泛引用的。
　　 我们回到253条邮电工作人员规定，那么这个规定我认为他是一个特别规定，而不是一般规定，也就是说这个规定实际上盗窃包装物，包装物里面财务是他人占有，我认为这是一个特别规定，不能把这个规则推到其他情况，其他情况应该做一个有利被告人解释。还认为包装物的占有应当一起来判断，只要把包装物委托给他人，他人合法取得，不仅意味着占有包装物本身，而且意味着占有包装物本身的财务，所以从这里看出，就是在解释的时候，解释者还是可以把自己一些价值的内容，价值的取舍给他放进去，我认为你这个规定符合一般理论，那我就说你是注意力，也可以把规定引用到其他场合，但是我认为规定和我一般理论逻辑不符合，那我就可以说特别规定，你的规则只能使用特定场合，其他地方不能采用你的规则，这个就是解释上的东西。
　　 所以对法律解释可以根据解释者自己的认识来做出某种取舍，而不能简单认为解释就是法条奴隶，解释者可以重新塑造法条，可以从法条当中进行逻辑推理，但是在司法活动中，对规则的需求是无穷的，法律是抽象的，不可能每种具体案件提出的具体情况，具体问题都做出明确规章，在这个情况下，我们把有限的法看作是一个取得规则的一个源泉，我们要从有限的法的当中做出推理，推导出使用各种情况规则，这个规则不是法律规则，而是一个法教育学的规则，但是这些法教育学规则从法律规则推导出来，所以是具有说服力的。
　　 那么这样一种法教育学规则的推导过程当中，我们的解释者，又可以有自己的主观能动性来进行价值选择。对于法教育学规定不同推导方法，可能会引申出不同的结论，对案件有不同的判断。因此我们眼睛不但要看有形的法，有限的法，而且要掌握一种法教育学推导规则，一种方法，那么你掌握这种方法，就会在有形法的背后，会发现无形的法，就会使有限的法变成无限的法，满足具体案件的需求，而且在这种规则形成当中，我们是有某种主体性意识，我们可以对法律做这样的推理，也可以做那样的推理，不能绝对说那种结论就一定错，这种结论就一定对，这里面可以把价值的东西放进去，做出我们认为的推理。在这种情况下对一个法律理解裁判权就交给法院，法院对一个案件的判决不仅仅是个案，在某种意义上包含了法官对法律理解的判决，因为控方，辩方对法律有不同的理解，法官不是对具体案件做判决，而是对法律如何理解做裁判。正是在这种裁判当中，我们才可以发现这种叛定的作用，看到法院法官对法律理解，那么这些人对我们一些法律也是具有很大的帮助。这里面涉及到一个方法论的问题，我觉得也是一个很重要的问题。
　　 最后一个问题是存款的占有，这个问题对今天要讲的许庭案有直接关系，这里面涉及到存款占有，也就是存款人把这个款存到银行，取得了一张银行的凭证或者一张卡，或者一个存折，那么在这个情况下，这个存款到底是银行占有，还是存款人占有。那么这个问题对于某些涉及到金融机构案件的解决，都是具有非常重要意义的。那么关于这个问题，有一种观点主张是存款人占有，应该是银行占有，在这种情况下银行占有是没有问题的，这里的问题是存款人是否占有，存款人占有并不是说银行不占有，另外是认为银行占有，存款人不占有，那种认为存款人不只有，只是银行占有，这种观点一个基本的逻辑就是说你钱存到银行之前，这个钱是你占有，你是物权关系，但是你这个钱存到银行，物权就变成债权了，你变成一种可以随时到银行提取这个钱，但是这种情况下占有关系转移，你已经不占有这个钱，你要想占有这个钱，把债权恢复到物权，才能实现财务占有。
　　 所以基于这样的分析，就认为一个人把钱存到银行里面，这个钱就被银行占有，而我们对货币有一个特殊占有规则，就是谁占有，谁就所有，也就是说所有和占有是可以分开的，所有者规定占有者，所有者不规定占有者，当然对货币是特殊的，对货币采取占有即所有，占有就是所有，这个规则有什么意义？这里顺便讲一下，因为对一般物来说，你的占有和所有可以分开，因此借用关系，比如我借了你这个物，我把借用的他人财务据为己有，那么这个就是将占有关系，一个本来就是我占有的关系，变成所有关系，本来我占有因为是借用的，所有是他人的，我只是借用所有权，因此存在着对借用物的侵占。
　　 例如侵占，借钱不还能不能像作为借物不还据为己有一样来看待，那么刑法出来以后，由于涉及到侵占罪，有些人认为可以用侵占罪来解决借物，这样的观点听起来有道理，但是实际上是错误的，借钱不还和借东西不还是一样的，借东西不还永远不可能转化为犯罪，这个借了钱，想取得银行，进行犯法转移，也不能构成犯罪那么之所以有这样的结论，就在于物和货币性质不一样。
　　 刚才讲的物是一个占有和转移可以分离，但是钱是占有即所有，也就是说你把钱借给我，所有权也是我的，我占有所有都是我的了，就不存在变占有为所有的问题，所有也是我的，我和你发生是债权，我只是侵犯你债权，没有侵犯你所有权，因为你所有权也是我的，所有权已经转移了，因此不转移你的所有权侵犯，我只对你债权侵犯，这样原理导致借钱不还不能构成侵占。
　　 为什么物有所有和占有之分，而货币主张占有即所有？为什么要这样，有一个根本的原理，当然是民法的原理，一般物是特定的，而货币是种类，如果货币种类物可以所有和占有分离，那么就会给一般的生活和交易带来困难，比如说赃物的处理，比如说我盗窃他人财务，我把这个财务销赃了，那你追赃问题，那我可以追，如果你买了赃物，那他可以追回，那么追回来以后，当然你是善于取得，你可以和销赃人之间重新发生法律关系，因为物是特定物，是可以追的。
　　 但是盗窃的是货币，那我这个货币拿去购房了，案发以后，能不能把货币追回来，那不行，因为货币是一个种类，货币就是非法所有，因此你不能说钱我去买东西你要追回来，因为不是特定的，是一个种类，你不好判断买东西钱就是偷来你的钱里面一部分，这是没有办法判断的。当然这个钱去向很明确，那么在这个情况下能不能追回来？所以这里面也是值得研究的，追赃对种类物和特定物是采取不同的方法，这也是在民法上对货币要采取占有即所有的规则。所以存款的占有当中，主张银行占有，而存款人不占有，那么这种观点应该还是说有一点的道理，另外一个观点认为，在存款的情况下，那么银行当然占有，但是存款人对于存款是具有一种排他性的支配，随时可以取，因此不能排除存款人仍然对存款占有，这两种观点对于问题的处理是不一样的，比如说在现实生活中，经常发生错误汇款的现象，比如我向张三汇款，但是我在填写帐号号码的时候，错了一个字，结果一下汇到不知名的李四那，那么这种情况下怎么办？那么这个李四帐上多出一部分钱，当然他知道这个钱不是他的，但是他把钱取走了，他这个取钱的行为到底是盗窃还是侵占？这两种区分就如何判断存款占有，如果认为存款是银行占有，而不是存款人占有，那么这里存款人是可以广义来说，也就是说可以从银行去宽资格的人，如果认为银行占有，李四把银行占有之中他人财务非法转移个人所有，就是盗窃，如果认为是存款人占有，这就意味着什么，就是在我的帐号上钱就是我占有，把你一个错误民事行为，我通过不当的利而获得5万块钱，5万块钱错误汇到我帐号上来，这个钱就是我占有，我占有的财务我自己取出来，这只是一个侵占的问题，而不构成盗窃。
　　 所以到底是银行占有，还是存款人占有？对于判断盗窃还是诈骗这点还是有不同看法的。对于这个关系而言，在我们刑法里面如何看待？我个人认为目前法律当中应当是存款人占有，那么也就是说这个钱在谁的帐号上，就是谁占有，那么根据就是我前面所讲的刑法196条，关于盗窃信用卡并使用定盗窃罪，也就是说盗窃信用卡，卡里面钱就出处于你的占有之中，把信用卡从他人控制状态盗窃过来，转移，这个转移不是这张卡的转移，而是意味着对卡里面占有转移，因此这种转移是利用盗窃行为来完成的，所以我认为这个规定给我们提供了逻辑推理的起点。
　　 不仅如此，在1998年，我国最高法院关于盗窃罪司法解释里面，就涉及到财产凭证数额认证，那么财产凭证不仅仅是一个数额认定问题，那么同样也涉及到财产凭证向下财务占有关系认定，这个数额能算到你身上，还是不能算，关键是占有有没有转移，如果占有已经转移数额才可以算到你身上，如果占有没有转移，数额就不能算在你身上，所以财产凭证的占有状态的装一，占有的状态的判断，占有装一的判断，以及数额判断，那么这些问题都是在理论上和刑法上比较复杂的。
　　 那么这也是在改革开放以后，随着金融逐渐发达，金融在日常生活当中广泛渗透，随着社会经济现象变化以后，才出现的一些现象，那么也就是说现在货币越来越金融化了，信用卡广泛使用，那么盗窃，这种盗窃实物，或者盗窃现金只占了一小部分，还有大量盗窃财产问题。因此在盗窃财产凭证情况下，如何来对数额来进行计算？这就是很复杂的问题。我们的刑法是按照财产的数额来作为定罪量刑的标准，而这个财产数额是货币标准，那么对于其他的财务，那么他要经过鉴定，以后转化为货币，来计算你的数额较大，巨大。那么对那些财产凭证里面的财务数额如何来计算？所以这个问题就变得较为复杂，当然有一些财产凭证可以直接视同货币，这样一些情况就比较简单了，比如现在交通一卡通不记名，不挂失，你取得一卡通，里面有多少钱，就占有了多少钱，和取得等额的货币实际效果是一样的，可以直接寄存，但是有一些财产凭证是有特殊规定的，有记名的，那么有的还可以挂失，那么有的还有密码等等，这些情况就比较复杂了。但是从我国司法解释关于盗窃罪的盗窃财产凭证数额规定来看，那么他基本原则还是认为您取得了存折，存折虽然是记名的，但是你是可取的，那么在这种情况下还是应当按照存折里面的钱作为你盗窃数额。也就是说把你取得存折行为看成是盗窃，而不是把拿着他人存折，到银行去领取行为认定是犯罪，把后面行为认定为不可罚的事后行为，主行为是前面盗窃存折行为，这样司法所确定的规定，我认为跟刑法里面196条规定所确定规定是一样的。
　　 也就是说你占有了财产凭证，才能财产凭证财务是可以领取的，那么就应当视为财产凭证下财务状态发生转移，应当按照盗窃罪来定，而不是按照后面取得行为来定，我们司法行为和法律规定都给我们提供了这样的规则，这些规则给我们主张存款人占有，引出教育学的规则，提供法律的东西，当然我们也看到了在有关的司法实践当中，以及有关的司法解释里面，那么还是有一些个别不同的规定，这就是关于捡拾存折或者捡拾信用卡使用，那么关于捡拾存折去提取，过去我们在司法认定当中都倾向于定盗窃，那么其中我研究过一个案件，捡到一个存折，因为比较熟悉，知道存折主人，但是没有密码，但是又认识主人，所以就拆密码，或者主人家里电话号码，或者出生年月人，一配配上了，就从银行取出来，这样案件在法院审理当中也是存在不同观点，有的说盗窃，有的说诈骗，有的说侵占，但是这样的案件最后法院定的是盗窃。
　　 那么在定盗窃的时候，他使用了一个词“盗配密码”，捡到存折不知道密码钱取不出来，所以这样跟盗窃挂钩，定了盗窃。去年最高人民检察院有一个批复，批复就说你捡拾信用卡使用的，应当定信用卡诈骗罪，一个人在前面取款，款取出来，忘了把卡拔出来，后面上来的人信息都敞开了，或者取款，或者转帐，这样情况应当定信用卡诈骗。当然这样的批复存在两个问题：
　　 一，如果我们承认过去法律规定和司法解释对于财产凭证的财产犯罪都是按照取得财产凭证行为来定，而不是按照使用财产凭证来定，过去财产凭证，如果信用卡盗窃来的定盗窃，现在是捡来的，应当按照侵占来定，也就是说您捡到信用卡，就相当于捡到现金是一样的，如果信用卡随时可以取，就是像我们捡到一卡通，一卡通里面有500块钱，和你捡到500块钱没有区别的，如果你捡到信用卡，这个时候信用卡里面钱占有关系转移了，占有关系转移是通过其他转移的，因此我们后面的行为是侵占行为实现行为，不能按照后面行为来定，但是这个规定在这个情况下，不是按照你捡的行为来定，而是按照你使用的行为来定。
　　 所以他这个观点和刑法196条规定的，盗窃信用卡和使用的是盗窃罪，如果按照司法解释批复观点，那么盗信用卡并使用也应该定诈骗，不应该定盗窃。
　　 另外问题批复还涉及到另外的问题，也就是说机器能够被骗的问题，因为在盗窃罪和诈骗罪的当中有一个问题，机器不能被骗，关于这个问题我们后面要专门讲一讲，如果根据机器不能被骗，那么在机器上取款，应该定盗窃，你到柜台上取款才能定信用卡诈骗，所以批复存在两个问题，因此在理论上我们把它看作是一个特别规定，把司法解释也看作是特别规定，而不是一个注意规定，所以这些原理只能适用于特殊场地，不能推而广之。
　　 所以这是存款的占有问题，那么基于存款占有的原理，我们再来看许庭案，在许庭案当中是定盗窃罪，还是定侵占罪，首先要看许庭在明知取款机发生故障，而恶意取款，在取款之前财务到底是属于银行占有，还是已经变成许庭占有了，这个问题首先需要判断的。那么那些人认为许庭是一个侵占，应该定侵占罪。首先我们想定盗窃罪，定盗窃罪取款机发生故障，是取款人只是在帐上扣1元的错误，因此在你取之前，这个银行的钱还是在银行控制中，在银行占欧，是你通过这样的操作，使银行的钱变成你的钱，因此你操作的过程就是一个占有转移过程，所以根据这种观点认为应该是盗窃。
　　 但是主张定侵占的观点，他认为取款机发生故障，卡里面只有100块钱，但是我可以取1000，而你在我卡上扣1块钱，意思就是说银行的钱实际上是处于失控状态，想取就可以取出来，因此这是一种侵占，问题是你可以取出来，是不是就意味着这个钱就是你占有，而不是银行占有。也就是说银行对这个钱还是是不是处于占有状态，那么这种观点认为我想取就取出来，认为这些钱已经失控了，所以这个取得行为不是使占有发生转移。
　　 但是在这个问题上，在判断许庭取款之前，那么银行的这个取款机故障是不是使这个银行丧失了对取款机里面钱的控制，一个占有状态，我的回答是否的，不能认为在这种情况下，银行丧失了对款的控制，那么只能说它对它的款控制不那么严密了，有漏洞了，但是款在一般情况下仍然是处于银行控制之下。
　　 我打一个比喻，就像我把东西放家里，我锁了门，小偷把锁撬开了，门打开，进入家里面拿东西，这是盗窃，使一种占有发生转移，我本来把东西放家里面这是属于我的占有，而且还放了锁，使东西更加牢固。但是如果把东西放家里面，出门的时候忘记锁门，大门开着，谁进来都可以拿我的东西，在这种情况下，能不能说我屋里面的财务丧失了占有，另外的人进来拿走了，就是侵占了，不是盗窃了。也就是说我疏于对财务管理，但是不等于财务占有状态的转移。这个东西还在我家，还是我的，我只是门没有关紧，你到我家里把我东西拿走了，仍然是盗窃，仍然是通过转移实现对我财务占有。
　　 所以这种情况和另外一种情况是不一样的，另外一种情况我对财务疏于管理，那我发生错误，我把那个手机或者钱包放在人家兜里了，那么人家穿的衣服看，都出个钱包或者手机，知道不是自己的，在这个情况下据为己有，那就不应该是盗窃，只能是一个齐绽的问题了，在这个情况下，这个财产所有人，对财产的这种错误是使得财产占有状态发生转移，它的错误使得财产占有状态发生转移。而我把家里门没有关好，这个财务并没有使我的财产状态发生转移，所以这样的逻辑也可以用来分析许庭的案件。
　　 许庭的案件当中取款机发生故障，确实发生故障，使得知道故障人可以恶意取款，但是你在取款之前，这个财务仍然是处于银行的控制，银行的占有，你是通过恶意取款，而使银行占有变成你占有，所以这样的行为应该是占有转移性财产犯罪，而不是非占有转移财产犯罪，这个意义上不能定侵占。
　　 主张定侵占还有另外一个理由，他说我取款是插入真卡，而且输入真实密码，这个行为是正当交易行为，我卡是真的，密码也是真的，我是正当交易，而由于取款机故障把1000块钱吐出来，这样的过程并不是我的犯罪造成的，我是正当交易行为，怎么会产生犯罪呢。也就是说我正当交易行为使得银行把钱吐出来，这个钱吐出来不是我的犯罪造成的，而只是钱吐出来以后，把钱拿走，这个过程是一个侵占罪。
　　 所以这种观点还是论证侵占，但是论证占有状态如何转移的采取了一个比较新的论证策略，但是观点主要的问题就在于你插入真卡，输入真密码，这是正当交易行为，正当交易行为不可能成为犯罪行为，所以由此来论证。但是这个论证也是是存在破绽的，如果一个人卡里面有100万，我也像许庭一样，我知道取款及出了故障，取1000块钱才取1块钱，然后再输入卡里面的钱，我取出来，在这个情况下，我取的钱是归谁所有？就是我的三个步骤都是合法的，但是在许庭来说，你说卡是真的，密码也是真的，但是许庭知道不知道卡里面只有174块钱，你输入1000块钱，输入数额本身就不是正当交易行为，从细节上来说也很难说观点能够成立的，而且这个观点里面还有一个问题，就是说用正当行为和一种不正当行为认为是绝对可分的界限。但是这样一种观点是错的，也就在某些情况下，在客观上是不是完全正当的一个行为，完全可以成为另外一个犯罪的手段。
　　 比如我举一个例子，我说一个医生给人家看病，比如说看人家感冒，看感冒开什么药，能够把感冒治好，那么这是医学上有一个确定的规则，这没有问题的。但是我是医生，但是我想让他死，但是我知道他有心脏病，他现在感冒，我给他吃感冒药，就会引起死亡的危险，我就不应该开感冒药，但是要非法剥夺生命，但是仍然开了感冒药，结果病人死了，在这种情况下能不能说我的行为是正当治疗行为，有没有感冒，有感冒，我开了药是不是治感冒药，我这个正当治疗行为怎么能评价杀人行为，不能简单地说。也就是说利用不同条件，可以使用正当行为变成犯罪行为，所以在这种情况下没有一个可分的界限，在不同情况下可以做出不同评价。任何行为不能光看行为的本身，而要看其他情况。
　　 你像一个哺乳的母亲不给刚出生的婴儿喂奶，婴儿死了，我们说这是杀人，但是不给10多岁的小孩吃饭，这个可以说是杀人吗？不能。，也都不给他吃饭，但是某些情况是杀人，在某些情况就不是杀人，是虐待，它是取决于不同情况做具体分析，不能简单地说我这个行为本身是规则的，就不可能评价我们，因此这样观点我觉得也是有问题的。所以这是许庭案。
　　 我们再来看一下另外一个案件叫何鹏案，发生在云南，是2003年的案件，这个何鹏是云南公安专科学校的学生有一张农行卡，卡里面就是10多块钱，但是农行的计算机系统发生错误，也是发生故障，这是什么样的故障呢？这个故障是在何鹏本来有10多块钱里面增加了3、4个零，所以一下变成卡里面100多万块钱，在这个情况下他就疯狂取款，最后取款数额达到60多万，也是判了盗窃罪，判了无期徒刑。
　　 尤其后来许庭判了5年，何鹏家长也为其辩解最后改判了8年，那么在何鹏的案件当中银行的错误是把钱汇到何鹏银行卡上，那么这样银行过错对于何鹏行为到底是定盗窃，还是定侵占，会发生什么影响？如果主张是银行占有，也就是说钱在你的银行卡上多几个零，好象名义上100万，但是钱是银行占有，不是你持卡人占有，如果这样主张，何鹏仍然是盗窃，把银行占有的钱转成自己占有，是占有转移犯罪。
　　 但是如果主张存款人占有或者持卡人占有，这个钱在我的帐号，我把钱取出来，就是非占有，这是你错误给我的，而不是我自己实现的债务转移，我只是把你错误给我的钱拿走，因此何鹏的行为只能是定侵占，而不能定盗窃，由此可见这到底是银行占有还是一个存款人占有，对这种占有状态不同判断会导致对案件不同判断，会对定罪有影响。
　　 但是有时候我们对于案件发生争议，有的说定盗窃，侵占，诈骗，各讲各的道理，但是如果你不从得出结论，他们根本差异在哪？你要把这个根本差异找出来？我们才能在同一个平台上对话，就可以发现我们分歧在什么地方？根本点在哪？而这个观点差异背后基本原理，才是需要我们把握的。我们把握了以后，我们才能用这样一些基本原理对具体案件做一些判断，所以这就是我所讲的占有状态的判断，占有状态判断对于区分盗窃和侵占和职务侵占具有重要的意义。
　　 也就是占有是什么时候转移，占有转移有没有效力，比如说前段时间在检查日报和人民检察讨论过一个案件，这个案件我也发表了意见，但是也有很多不同的意见，这个案件是什么呢？实际上这种案件很多，也经常发生，现在发生这样一起案件，也就是说一个人知道一个公司要招司机，然后他采取伪造身份证件方法去应聘，然后就聘用为司机，聘用以后就把一辆车交给他去开，结果开了就跑了，因为应聘司机目的就是为了占有公司车，刚才我所讲的概念连续占有4部车，价值40多万，这样的案件在某些地方经常发生，也是特殊诈骗的手段，那么现在问题是对被告人王某的行为到底定什么？有两种主要观点，一种观点是定职务侵占，这种观点就认为王某是利用应聘以后获得司机的职务，利用职务的便利来接触到车，然后把车据为己有，这是应该定职务侵占。
　　 但是另外一个很有利的观点，在司法行为当中非常有市场的观点，认为应该定诈骗，主张定诈骗在应聘之前就想占有车，因此伪造了身份证件，在获得了司机职务以后，就把车开跑了，因此分析以后应该把前后连起来看，他应聘司机本身就是诈骗部分，后来占有车只是诈骗，所以不能分割开了，不能看成两个阶段，前面是虚假聘任，所以认为应当定诈骗。
　　 这两种观点到底哪一个有道理，如果定诈骗本来就是采取手段应聘这就是诈骗，这种观点诈骗行为在应聘时候就着手了，后面占有车辆只是诈骗一个发展过程。那么这种观点听起来确实有道理，但是像这个案件王某的行为到底是诈骗还是侵占？我们还是要从占有关系转移来看，我们就要看这个案件当中，这个车辆的占有转移到底是通过什么行为来完成的，那么行为人在应聘司机的时候，确实有弄虚作假，如果弄虚作假行为构成其他犯罪，像伪造身份证了，伪造其他证件了，当然可以按照其他犯罪处理没有问题。
　　 但是应聘的欺骗是不是诈骗罪虚构事实隐瞒真相的欺骗，那么这种主张定诈骗罪的观点是什么？他说我来进行虚假应聘，就是骗了你这个单位，那么你这个单位就上当受骗了，聘任我为司机，然后把车辆交给你，把车辆交给你就是因为虚假应聘的结果，因此虚假应聘是手段，而把车辆交给你是财产所有者，因为你的欺骗行为是交付财务，因此就骗取财务，至于以后把车开走是后来的事情。
　　 但是我认为这样一种观点可能是有问题的，这个车辆在行为人担任应聘司机，在取得司机职位之前是处于单位控制，那么单位为什么把车交给你？车交给你法律根据是什么？是因为你担任司机，你有司机的职务，因此王某取得这辆车，车的占有关系转移，是基于职务转移，那么转移以后取得了对这辆车的占有，像这样的案件应该定职务侵占，因为是利用职务完成的，不是诈骗。
　　 这里面涉及到一个问题，王某利用欺骗手段取得司机职务，职务本身是否有效，有的人说职务是利用欺骗手段取得，因此这个职务本身是无效的，因此依据职务取得车辆本身就是违法的，在法律上不认可的，这样的观点也是值得研究的，也就是说利用一种欺骗的手段取得一种职务，这种职务法律效力是如何来看？
　　 关于这个问题最高人民法院在前些年有一个批复，有一个社会人员混入党内，并任命为江西某个地区副专员，在担任职务期间贪污受贿，那么现在的问题是他的行为能不能定贪污受贿最，能不能贪污受贿最里面又有一个前提，这个责任是通过欺骗手段取得的，因此对于被告人行为能不能贪污受贿最存在某种质疑，但是最高法院批复认为职务虽然通过欺骗手段取得的，但是取得以后利用职务来进行贪污受贿，仍然可以定罪。也就是说你这样职务是欺骗取得的，但是欺骗取得职务仍然可以成为职务犯罪的前提，如果我们把这个司法解释这样规定，把原理归纳到刚才讲的里面来，尽管司机的职位是通过虚假应聘取得的，但是这个职位取得以后，利用司机的身份来占有公司车辆，那么仍然定职务侵犯罪，而不是定诈骗罪，所以在这个案件当中反映出来的问题，在某些情况下利用虚假手段取得某种身份，某种职务，或者某种资格，这种资格在刑法上法律效力，或者在法律上法律效力是值得研究的。
　　 这个问题在理论上也是相当混乱的，比如说我们刑法里面偷越国边境，指的是无证出境或者使用虚假的出境，但是在我们的法律当中，他说有一个骗取签证护照的人出境罪，在这样罪名里面讲，为非法偷渡或者非法劳务输出为目的，骗取护照，骗取签证的应当定这个罪，这里面涉及到一个问题，使用骗取的护照签证来出境，这个行为是不是偷越国边境行为，现在随着护照制度的放开，实际上已经不存在骗取护照的问题，除非你用假身份弄护照，才是假护照。
　　 那么这里面是骗取签证，签证是外国使馆的，骗取签证出境的目的和你申请出境的目的不符，所以我们法院曾经判过案件，有一个公司组织非法输出劳工，招了一些人，每个人收取2、3万不等中介费，然后帮他们领取护照，然后申请到旅游签证把送到马来西亚去，实际上到马来西亚去打工，这个行为显然是非法劳务输出行为，但是我们的法院对这个案件，这个公司的主要负责人定了组织他人偷越国边境，关键是被组织的这些人是不是偷越国边境，而被组织的人又要看使用什么证件处境的，显然是护照证件，现在说你这个签证是骗取的，你获得一个旅游签证，但是你去非法劳务，所以你这个签证是骗取的，所以组织他人偷越国边境，但是现在问题是使用所谓骗取的签证护照处境，是不是一个偷越国边境。
　　 我们认为你这个出境，只要证件是合法的，不要管证件怎么来的？出境就是合法的，即使我这个证件是骗取的，只要证件在效益上是合法的，出境就是合法的。而我们边境人员对出境人员检查也只是检查证件本身的真假，是一种形势审查，而不是对证件做一个实质审查，如果按照这种观点，你持合法证件出境，是不是就意味着我们边界人员对持合法护照出境人都要做实际审查，如果没有做是不是认为这些人就失职了，不能这样说。因此这里面就是形式审查，证件来是通过欺骗手段取得的，但是不能否定在这个证件撤销之前本身是具有法律效力，活动本身具有合法性，所以这样的道理在理论上是有意义的。
　　 我们认为只能做行为判断，如果肇事是通过行贿手段取得的，那你可以追求他的责任，但是不能把他行医行为都评价为非法行为，不能评价为非法行为。一个行为法律有效还是无效，和这个行为能不能构成犯罪，这个关系还是需要研究的。所以这是我们对占有状态的一种分析，那么在分析占有的时候，可能还有比较具体的问题也是需要探讨的。如何看待占有转移？占有的转移应当指一种中决性的转移，所以占有转移问题很复杂，比如说我们到商店里面买衣服，人家给你试衣服，衣服可能很贵，可能上千，上万，你在试衣服的过程当中，售票员不注意，你就走了，这个行为到底定什么？定盗窃，还是定诈骗，还是定侵占？有一种观点可能认为是侵占，那么定侵占的意思说衣服，售货员是把衣服合法交给我的，因为售货员把衣服交给他，占有就转移了，我是占有合法转移我把这衣服拿走了，现在问题是营业员把衣服交给你让里试穿，是不是意味着占有转移，那么类似的情况还有，比如说经常发生在街头，有一个人假装手机没有电了，有急事，借另外一个人手机用一下，假装打手机，趁你不注意就溜走了，这种行为到底是什么？有人认为是通过借用取得手机，通过借用的关系，占有已经转移了，因此是一个侵占，我们认为这种观点都是错误，都是对占有关系转移做出错误的判断，那么在这些情况下，从表面上来看好象是占有转移，营业员把衣服交给你了，我把手机借给你了，转移，但实际上呢把衣服给你，把手机借给你，并没有使财务发生终止性的转移，只是临时性的，衣服让你试穿，是在我的关注下，因此营业员对衣服还是占有，我把手机借给你，我并没有说你可以拿回家打回去，并没有说朋友关系，那样的话是占有转移，但是我一个陌生人，你给我借一个手机，我是指在我的监视下用手机，因此占有关系并没有真正转移，因此像类似的情况都不是一个非占有转移犯罪，而是一个占有转移犯罪。
　　 那么到底是诈骗还是盗窃？那么要看这两种犯罪之间的区分，主要区分我们下面还是要接着来看。占有转移的问题对于财产犯罪来说是一个基本的问题，是很重要的问题。这样就可以把盗窃，诈骗等等犯罪，和职务侵占非占有转移犯罪分辨，在只有转移财产犯罪里面我们要进一步做区分，这就区分为取得型财产犯罪和交付型财产犯罪，那么取得型财产犯罪是指盗窃，抢夺，抢劫，那么这种财产状态转移是行为人采取秘密的，或者公开的政治暴力手段直接取得的。所以在这种占有转移当中，被告人是采取一种非常积极的，单方的，甚至强制的使被告人不知反抗，也不敢反抗状态，使财务的占有状态发生转移。这是一种取得型财产犯罪。
　　 另外一种是交付型的财产犯罪，主要是指诈骗罪和敲诈勒索罪，那么这类财产犯罪的特点是财产所有人和财产保管人主动地把财务处分给被告人，所以他和取得型财产犯罪不一样的，取得型财产犯罪直接拿过来了，而交付型财产犯罪是财产的控制人主动交付，但是这种交付在理论上也称为财务处分，让这种处分在民法上称为有瑕疵的处分，因此不具有法律效力。
　　 那么在诈骗的情况下，是因为受欺骗，而处分占有，因此意识上有瑕疵，而敲诈勒索是因为受到他人的敲诈，在意志上有瑕疵，也就是说本来不愿意给，但是因为担心害怕不得不给，随着意识上瑕疵和意志上的瑕疵两者还是不一样的。当然在某些情况下诈骗敲诈勒索，比如说现实生活中往往有这样的案件，有一些犯罪分子给家里打电话，说你的小孩被各绑架了，播放小孩哭的录音给家长听，实际上小孩并没有绑架，利用被害人慌张害怕，把钱汇过去了，像这样的案件到底是诈骗，还是敲诈勒索，你要看因为什么支付财务，支付财务是因为受敲诈，意志受到外部强制，不得以交付财务，从而这是属于敲诈的特色。
　　 问题是担心害怕本身也是对方虚构出来的，也是你上当受骗的结构，你采取欺骗手段使你意志上受到某种胁迫，从这种意义上来说，交付财政行为又是一种错误处分，是认识上发生了错误了，因此对这样一个行为到底是定诈骗，还是定敲诈勒索，应当说诈骗和敲诈勒索都有这样的道理，实际上这样的案件当中诈骗罪和敲诈勒索罪是并存的。无论是诈骗，还是敲诈勒索，都是被害人主动地交付财务，对财务加以处分，他和抢劫，使用暴力，胁迫或者其他方法使被害人不给不交付财务那种情形是有区别的。
　　 所以就要取得型财务犯罪和交付型财产犯罪把这两者加以区分，尤其是交付型财产犯罪，那么构成要件是比较复杂的，因为在诈骗，交付型财产犯罪当中被害人都是有过错，尤其诈骗，因为你受到了他人的欺骗，产生错误认识，基于错误认识而有意识处分，被害人都是有过错的。因而和那些取得型财产犯罪两者之间是有区分的，但是在某些情况下，那么这两者区分也是存在一定的困难，那么这种困难主要在于如何来界定诈骗罪当中的处分，比如说这种处分是不是必须具有责任能力人的处分，如果没有责任能力人的处分是不是诈骗罪的处分。
　　 比如说有的人对一个6岁的小孩骗他说我是你父亲的同事，你父亲让我到你家里来拿东西，这个小孩信以为真就把东西给他了，像这样的行为到底是诈骗，还是盗窃，这里的问题是6岁的小孩具有处分的能力，他的处分是诈骗罪的处分，包括精神病人，这种处分在民法当中是无效的，但是在刑法上是不是也不承认处分的效力。
　　 有的人认为这还是一个诈骗，主要还是通过欺骗手段取得财务，但是另外一种观点认为这是一个盗窃，在某些情况下可以构成盗窃罪的间接犯罪，也就是利用他人盗窃，这两种观点主要区别在于是否承认不满6岁人的处分行为。这个问题在理论上一般认为，诈骗罪中的处分必须要具有责任能力人的处分，如果没有责任能力人的处分是无效的，因此这样的案件应当定的是盗窃，而不是诈骗。也就是说在这里面，就要看财务是取得型的，占有转移是取得的，还是他人交付。我们认为还是取得的，尽管利用一个中间人，中间人尽管没有取得成分，因此他只是一个工具。
　　 另外在诈骗当中，这种处分是不是必须有意识处分，还是可以包括无意识处分，这点在理论上也是存在争议的，要不要有处分的意识，那么有些人认为，这个处分必须要有意识处分，而不是无意识处分，但是另外一种观点认为，诈骗的处分是可以包括无意识处分，而到底是有意识处分还是无意识处分这两种不同观点就影响诈骗罪和盗窃罪之间的界线。
　　 比如说有一个日本教授举过这样的例子，比如说张三有一本书，书里面加了1万日元，李四到张三家里面玩，翻书偶然发现书里面有1万日元，他也知道张三忘了，他如果拿了，那就是典型的盗窃，虽然把钱放在书里面，但是忘记了，你把钱拿走就是战略转移。现在李四比较狡猾，不直接拿，你看书不值钱，正好我要这本书你10块钱卖给我吧，张三就把书送给他了，这样情况就拿走了，像这样情况到底是一个诈骗还是一个盗窃，也就是1万日元是张三主动他，还是李四取得的，这里的问题从形式上来看显然是主动，把书送给他，但是这种是否要求有意识，显然对这本书是有意识，说书给你，但是并不知道书里面有钱，对钱是无意识，不知道有钱，如果有钱就不一定给你。
　　 因此如果主张诈骗罪的处分可以包括无意识的处分，那么像这样的行为就可以定诈骗罪，但是如果认为诈骗罪的处分必须是有意识的处分，这样的行为仍然定盗窃，而不是诈骗。这两种观点是不太一样的，这里面有一个处分到底是有意识，还是无意识，比如说我们过去在司法考试当中出过这样的题，有一个人到超市，把装肥皂的箱偷偷打开，把肥皂拿出来，把一些贵重电器装进去封上，然后拿到收音台去交款，那么收银员一看是肥皂的包装，不可能打开看一下，就意味你是肥皂，就按照肥皂价格收钱，这样的行为到底是盗窃，还是诈骗。你是秘密取得的，还是他人交付的，从表面上来看是收银员给你的，但是收银员不知道调包了，那么在这种情况下，那么按照有意识的说，一般都是盗窃而不是诈骗，那么由此可见到底是有意识还是无意识关系到诈骗，有一个此消彼涨。那么关于这个问题我个人还是倾向有意识。只有在有意识的情况下才可以看作是诈骗，如果是无意识就不应该是诈骗，而是盗窃，只是盗窃特殊手段。
　　 就超市里面案件而言，如果调包的时候已经采取盗窃，到后面交钱只是掩盖了盗窃，所以这里面有一个很重要的问题，在盗窃，也包括诈骗等等这样财产犯罪的认定当中，要注意把占有转移的行为和犯罪前的掩护行为，和犯罪后的掩盖行为加以区分，不能按照犯罪前掩护行为和犯罪后掩盖行为定罪，而需要占有转移行为来定罪。比如说犯罪前的掩护行为。
　　 比如说两个人想骗人车上的财务，说你那边有什么事，这个人跑那边去看，这个人把包拎走了，在这种情况下到底是诈骗还是盗窃，骗他使他离开了财务，但是我们说前面这个欺骗只是调虎离山，只是犯罪的掩护行为，关键还是利用窃取的方法，因此应该进行盗窃而不是诈骗，尽管前面有欺骗行为，但是这个财务是秘密窃取的，不是他人送给你的，虽然有欺骗，但是诈骗罪构成要件完全不成立，这种欺骗只是犯罪的掩护行为，通过欺骗使你放松或者暂时脱离你对财务比较严密控制，而使得盗窃更为容易。
　　 那么处理事前掩护行为，那么还有是事后的掩盖行为，也就是财产已经转移了，但是用后面的行为掩盖这种行为，而且应该按照前面财产转移行为来讲，但是就这点而言，在我们实践当中有时候也会发生错误，比如最高法院判过一个广西的案件，那么甲和乙两个人预谋要抢别人摩托车，甲让乙去找X人，说我们在加油站会合，那么甲先到加油站去等，乙去约X人，做X人摩托车来到加油站，当X下了摩托车正要熄火，乙就按照事先预谋抢过摩托车开走，这个时候X就要去追赶，而当X爱去追赶的时候，甲跟他说你别去追，人家去兜风，一会就回来了，我们在这等他一会，这显然是欺骗，X人一听有道理，待会会回来，过会甲趁机走了，把摩托车卖了，两人分脏，这样的案件到底是定诈骗罪还是抢夺罪，最后法院的判决是定的诈骗罪，并且最高法院也认为本案定诈骗罪是正确的，但是这个结论是错误的。
　　 如果没有后面这个甲欺骗X的行为，乙按照预谋把车抢走了，如果那样的话这个案件应该定抢夺，但是为什么不定抢夺定了诈骗？而是认为X要去追赶，追赶可能会把摩托车追回来，但是甲欺骗他，使X放弃追赶，因而使得甲和乙能非法占有X的摩托车。因此认为这个欺骗在占有摩托车当中起到了作用，并且是主导作用，因此应当定诈骗，但是这个观点还有错误的，实际上，摩托车通过什么样的方法发生占有转移，很显然是通过抢夺，后面甲对X的欺骗只是一种犯罪以后掩盖行为，使得犯罪更容易得逞，实际上乙抢了摩托车就开，这时候抢劫已经着手，即使X追回来也是抢夺未遂而已，不能改变前面犯罪性质。这里面是主要对于诈骗罪的构成要件还缺乏认识，诈骗罪必须通过欺骗取得的。所以你在对诈骗罪案件缺乏把握情况下就很容易把这种诈骗和盗窃区分开了。
　　 再举个例子，关键一个问题还是要占有转移是通过什么手段完成的。举个离子，一个人买金手饰，让营业员拿出5、6条，在过程当中把两条真的藏进来，用事先准备假的放进去，然后说不要，就走了，那么在这样的案例当中，有一个秘密取得行为，又有一个欺骗行为，用两条假的相连来顶替金的相连，在这样一个案件当中到底是定盗窃还是定诈骗，有的人认为定诈骗，有的人认为可能会主张定盗窃，但是如果看后面有调包，有欺骗，就会倾向于定诈骗，但是实际上在这样的案件当中，财务的取得是通过秘密窃取，财产的占有转移是通过盗窃手段转移，应该定盗窃手段，后面调包只是一个犯罪的掩盖行为，在财务窃取以后，通过假象来使得营业员推迟发现这个东西被偷走了，因而能够安全地脱身，所以后面的行为是一个犯罪的掩盖行为，不能根据犯罪掩盖行为，而是应该按照债务转移的行为。
　　 如果把这个案情稍微改变一下，结果就不太一样了，比如说假装来买金项链，说故意买两条，也付了钱，走，然后走，走了几步，回来了，这个相连还是不太不太满意，结果用两条假的项链来退货，营业员因为刚才弄得非常心情焦虑，结果没有很小心，就收了两个假的案件，像这样的案件到底应该定什么？盗窃还是诈骗，像这样的案件就应该定诈骗，而不是盗窃，而且在这个案件里面，后面的案件定诈骗所骗取的是货款而不是项链，是用假项链冒充骗取的，也就在后面案件当中，对于项链物来说已经不存在盗窃问题了，因为已经占有转移了，占有转移是通过支付货币转移的，那么转移以后，因此对真的项链不存在财产犯罪问题，问题是用假的项链冒充金的项链，使得售货员交付给价款，从表面上来看，最后结果一分钱没花，得了两条项链，但是结果不一样，前面是盗窃，后面是诈骗，所以要根据作案细节区分。
　　 所以手法不一样，有些手法应该是盗窃，有些手法弄好了以后调包性质是不一样的。所以犯罪掩护行为，掩盖行为，和犯罪真正使占有关系发生转移的，那么到底是哪一行为？这点对于财产犯罪具有重要的意义。
　　 在这里我们还想讲到一个问题，机器能够被骗的问题，实际上也是如何看待诈骗罪的处分行为？那么在德日新发明的当中，通行都是机器不能被骗的原理，我们刑法理论当中有些学者引入了这些原理，那么因此界定诈骗罪和盗窃罪，也就对于机器来说不存在诈骗的问题，只存在盗窃的问题，因此你捡拾信用卡到取款机上取款，因为机器不能被骗，因此你是一个盗窃，而不是一个诈骗，但是你捡拾来的卡到银行里面去取款，就是一个诈骗不是一个盗窃，现在有一些人对机器不能被骗原理产生质疑，认为机器不能被骗是一个法律规定，评什么在区分盗窃和诈骗当中坚持机器被骗的原理。那么机器不能被骗这样一个规则当然不是一个法定规则，而是一个法教育学规则，这个法教育学规则，我们认为对于区分盗窃和诈骗罪还是具有重要的意义，主要是因为如果认为机器如何被骗，可能就会把大量的盗窃行为都理解为诈骗。使盗窃和诈骗的界限在某些案件当中变得十分明确。
　　 比如说在现实生活当中发生在很多公共场所都有自动售货机，会给你物品，也就是犯罪分子使用假的硬币投进去，因为大小数量差不多，货物就出来了，实际上这种现象机器被骗了，把你假的货币当做了真的货币，而给你货物。另外不能被骗原理，像这样的行为只能定盗窃，不能定诈骗，也就是你投入假币，只是实现你取得货物的方法，是一种诈骗，是一种盗窃，另外有一些人投币电话，那么在影片上穿一个绳，投进去以后打完电话又拉出来，那么能不能说是诈骗，也不能。
　　 另外，智能化的机器在日常生活当中越来越多，像去取款机，像汽车开关锁也是智能化，伪造汽车钥匙去开车，是不是把车开跑了，如果说机器被骗，应该是诈骗，显然不能这样说。所以我认为机器不能被骗这样原理还是应该承认的，尽管现在这种智能化的机器越来越多，像自动取款机，尤其将来电脑的普及，就会对机器不能被骗原理提出某种挑战，因此在日本专门设立了一个计算机诈骗罪，那么对于日本罪名对我们国家的刑法当中，处理此类案件怎么来理解？就产生两种完全不同的案件，你看日本规定计算机诈骗，这种情况还是规定计算机诈骗，还是承认机器可以变，因此就认为机器不能被骗原理已经取消了，所以我们也不能采取机器被骗的原理，而另外一种看法认为日本宪法专门规定计算机诈骗罪，而正好说明机器不能被骗，如果机器能骗，还有必要定机器被骗。
　　 所以对外部法律规定站在不同立场有不同的看法。这也说明法律的规定在很大程度上取决于我们对他的理解，取决于我们对他的构造，我们在解释法律，理解法律的时候，实际上对法律的重构，在法律的重构当中刑法教育学理论起到很大作用，那么刑法教育学的理论给我们提供一些基本的规则，提供一些基本原理，就会使我们对具体犯罪经验性判断当中解放出来，上升到理论的层次，过去是评经验，觉得应该是定这个，而不是定那个，觉得总是经验性的，是停留在经验的层面上，一种感性层面上，仅仅有经验是不够的，在经验基础上道理是很难讲深的，讲透的，必须从法教育学的角度来指出，我们才能提出具有这种逻辑说服力的辩护理由，才能使法官信服。
　　 今天虽然讲的财产犯罪的问题，这里面通过财产犯罪解说提供给大家教育学方法论的思考，使大家产生对某种理论的兴趣，这个理论还是有用的，我们要把理论运用到当中，理论和实践并不是脱离，关键是我们在某种程度上把握这个理论，所以这就是我上午讲的内容，谢谢大家。
　　 （回答问题）
　　 这是一个诉讼欺诈的问题，在民事诉讼伪造骗取撤诉，能否以诈骗罪来定罪？关于这个问题前几年最高检察院有一个批复，应该根据伪造证据等等妨碍诉讼行为来做。关于这个问题从刑法理论上来说，诉讼诈骗应该定诈骗罪，是符合诈骗罪的特征，诉讼诈骗是诈骗当中一种比较特殊的情形，理论上称为三角诈骗，一般的诈骗都是双方的关系，那么被骗的人是财务处分人和财产损失人是同一个人，这是双方的诈骗。
　　 在三角诈骗是被骗的人和财产损失的人是两个不同的人，你像诉讼诈骗就是典型，在诉讼当中谁被骗了，法官被骗了，但是法官并没有财产损失，财产损失诉讼诈骗的被告人财产损失，所以这是一种三角诈骗，所以诉讼诈骗是符合诈骗罪，有的人说对诉讼诈骗在刑法中没有规定的，这样的观点是完全错误的，刑法的规定是非常有限，如果完成按照字面罪定罪，这里面关键要看是否符合构思条件，构思条件是用解释方法包含进去的，关于诉讼诈骗能不能定诈骗罪的问题，上个星期发了一个咨询函件，就是有一个诉讼案件，我个人回复应该可以定诈骗罪。刚才讲到一审胜诉了，但是二审撤诉了，这个撤诉是谁撤诉，如果一审胜诉了，如果胜诉方我自己又撤诉了，那么撤诉以后财产能否执行，如果没有执行完成财产还没有发生转移。
　　
　　
　　 在何鹏案中，银行错误的把100万元注入何鹏帐号以后，在何鹏取款以前已经发生转移，何鹏取得自由占有权，不按照犯罪来追究，这个逻辑怎么来看？
　　 这个里面确实有一个问题，我们前面讲对货币来说，占有即所有，那么你说打到何鹏帐号上，这个办法怎么判断侵占罪。存款的占有比较复杂，并不是说存款人占有，银行就不占有，那么在存款人占有还是不能否认银行占有，因此在打到何鹏帐号上，可以说何鹏有占有，但是款银行仍然占有，处于一种共同占有状态。那么在共同占有当中，到底如何来看待侵占和盗窃两者关系，那么理论上是比较复杂的，这些问题在理论上进一步来研究，但是这个问题本身提得很好，也就是说一个规则能不能贯穿下去，但是我们并不是说一种规则不一定要贯穿，我们还要分析某种规则下不能贯彻，是本身错了。因此我们对这些问题做判断的时候，规则本身根本性错误，不能包含所有的情况，那么因为任何一个规则都是相对制约，不是所有制约，所以观点这位同志提出这个问题，说明意识到规则能不能贯彻，是不是能够贯彻。
　　
　　
　　 这个问题邮政工人人员把整个邮包拿走了，那么应该定侵占，因为邮寄人员很容易索赔，所以我不知道你的意思是不是应该定侵占，但是你把包裹拿走了，不太容易发现，因此应该定盗窃。这里面有个问题值得研究，如果说盗窃邮包财务，那么财务的是邮寄人造成财务损失，还是邮政机构造成财政损失，首先需要处理这个问题，我认为按照刑法的规定，在邮寄当中的财务应当视为公共财务，那么就是邮寄人通过索赔的方法保障自己的权利，侵犯是本单位财产损失，而不是直接侵犯邮寄人的财务，这点是否容易索赔，是否容易发现关系并不复杂，这种并不能影响财产所有权的性质，说你容易索赔就这样，不容易所有就这样，因此提出这个问题进一步考虑。
　　
　　 这个问题让他人保管房门钥匙并看家，这里面有这样的问题发生，一个人钥匙给他，你出国临时住，帮我看管，这个人把家里东西拿走了，这是盗窃还是侵占，当然把家里东西拿走，拿走又比较复杂，但是有一个保险柜，保险柜锁着呢，你把我保险柜拿走了，或者把里面的东西拿走了，所以对此有不同的意见，这里面当他人让你保管房门钥匙并看家，是不是意味着屋里面的东西状态发生转移，如果你占有了，如果认为让你看管，但是一些占有关系没有转移可能就会主张定盗窃。
　　
　　 请客付费和朋友在宾馆嫖娼是否构成卖淫，请客也是自己出资让朋友去嫖娼，那这个行为容留卖淫，现在融留卖淫是否构成这个问题也比较复杂，这里面问题对容留场所场所是不是很严格要求，这个场所我家里面，公共租来的场所，这个问题关键在于如果你不仅出嫖资，而且开一个宾馆，让他到宾馆里面去卖淫，也可能就靠得比较近一点，所以还是要看具体的情况，这个场所有没有提供。
　　
　　
　　 像欠债不还的问题都不能构成犯罪，也就是货款不还，在什么情况下构成侵占，在货款不还的人和单位存在一个隶属关系情况下，比如说我这个单位，你是单位我的一个工作人员，那么你要去收货款，你收来以后应该上交给我，你不还，或者是私自占用了，这里面涉及到职务侵占，挪用资金，但如果我和你是平等法律关系，你给我货物，我应该给你货款，除非在取得货物当中有欺骗，但是取得货物以后没有交出货款，欠货款本身只是一个债务关系，在任何情况下都不能转化为侵占和诈骗，不能转化为这个犯罪。
　　 尤其是类似金融诈骗里面有很大的问题，这种诈骗必须是使通过欺骗手段取得财务，要看取得财务有没有欺骗，如果取得财务没有欺骗是否不发生财务，那只是赖帐的问题，所以现在在司法认定当中，在贷款诈骗里面也讨论到合法取得银行，但是到期以后采取转移财务，引进财产方式拒不返还银行贷款，这个行为是否构成贷款诈骗？如果取得贷款没有欺骗，事后不返还，不管你采取什么手段都是欠债不还的行为，所以财产犯罪如何取得，如何交付，通过什么方法转移的这点是最重要的。
　　
　　
　　 这种情况也是经常出现的，那么也就是实际是公共支出，但是没有发票，这种情况就像台湾的案件，但是由于没有收据，用的是假的收据，那么如果从形式上来看，这个就是侵占，但是如果能够查清，确实是有支出，只是没有取得发票，在这个情况下不能构成职务，还要看有没有实际的支出，不是仅仅看表面是否用假发票，这里面还要做实质判断，当然实质判断辩方提供，有十几的支出，有物证，有人证才可以推翻。
　　 主持人：今天的培训就到这里，谢谢大家！