---作者：胡长青

      近代中国，经济起起伏伏都没有太大的发展。进入市场经济以后，中国经济显示了他的威力。事实证明中国人在经济上并不弱智，而是没有得到自由经济的土壤。

      中国人应当感谢安徽凤阳县小岗村的农民，“农村土地承包”后来推广到工业企业，对中国的影响是十分深远的。此后我国产权制度改革经历了五个历史阶段：第一阶段 79年—83年，“放权让利”，改革高度集中的计划经济管理体制，通过扩大企业自主权来增强企业活力。代表性文件有《中央关于扩大国营企业经营管理自主权的若干规定》。第二阶段 84年10月—86年底，“实行承包经营责任制、多种经营”和“利改税”。代表性文件《关于经济体制改革的决定》。第三阶段87年—93年，转换经营机制。第四阶段93年11月—90年末。建立现代企业制度。提出了“抓大放小”，有所为有所不为的思想。提出用三年时间通过改革、改组、改造，使国企摆脱困境；力争在20世纪末使大多数国企初步建立现代企业制度。第五阶段是从本世纪初开始，全面启动企业产权体制改革。对国有大中型企业实行规范的公司制改造，完善法人治理结构。改制的方法不断创新，如：管理层收购（MBO）、职工控股收购（ESOP）。到目前我国经济改革已进入资本结构大面积调整的新阶段。

      我国经济改革从沿海城市率先起步，先南后北、先西后东，大力发展环珠江三角洲、长江三角洲经济圈，然后是西部大开发、东北老工业基地调整改造。经济改革的过程是痛苦的，主要原因是人们思想观念很难从过去的计划经济中走出来。

     在我国经济改革的二十几年里，我们省走的非常迟缓。我省民营经济起步较早但是没有得到政府扶持，有的还遭遇了打击。90年代初南方已经在大规模地搞企业改制，涌现出一大批著名企业，数十亿资产的民营企业在南方已经不算什么，而在十年后的今天我们黑龙江省还处在改制的起步阶段。南方企业是好的坏的一起改，而我们改的都是坏企业，效益好的企业不舍得改。别的省是大力引进了世界500强企业进驻，而我们呢？

     黑龙江省是共和国的长子，计划体制下我省在全国的“长子”地位是不可动摇的，“工业摇篮”、“全国商品粮基地”、“林业基地”、“石油王国”、“煤炭基地”、“铁人精神”等都是我们骄傲的称呼。可是这种辉煌已经不在，从1978年我国开始经济改以后的20多年里，我省经济从全国排名的第7位落后到现在的我们都不好意识说的名次，在全国15个副部级城市经济指数排名上，哈尔滨排到倒数第二名。

 

      是什么造成了我省经济落后，答案是“思想落后”，政府思想落后，国企职工的思想更落后，这是十分可怕的。到目前为止有些地方政府对“国企改制”的宣传都很不够，没有正确地引导人们的思想转变。过去中国经济单一，企业资产都是国家的，连劳动者的身份都是国家的或集体的，国家拥有一切资源同时负责全国人民的生老病死。在这种思想烙印下，企业也好老百姓也好什么事都要靠政府，是永远长不大的孩子。南方人说东北人懒惰，实际上指的就是东北人的“依靠”思想。至今有的东北人还有人不理解，为什么一家祖孙几代人的青春岁月都奉献给了国家，如今国家说改就全改没了？另一方，国家规定企业改制应当经过职工大会通过，但是由于涉及职工切身利益，有种种顾虑，很难通过转制议案，使得一些企业转制面临重重困难。于是有些人提出质疑，“国有企业是全民的，却由几十个职工来决定企业命运，这难道合理吗？”这是经济转型过程中，法律面临的尴尬。国有企业是“人合”公司，企业资产属于全民，因此职工有权行使表决权。而现代企业制度下，公司仅属于出资人的，与职工之间没有产权关系，因此职工只享有工资报酬权而不享有表决权。这种新旧思想的碰撞在东北表现的十分激烈。

 

      国有企业实施战略性改组，组建新的公司法人实体，极大的推动了我国经济的高速发展。在全国各地对国企改制进行摸索的过程中，就曾出现了许多不规范，甚至直接违反国家政策、法律的行为，不仅导致了国有资产的流失，也极大的侵害了债权人的合法权益，有的还引发了社会不稳定因素。

      由于长期在高度集中的计划经济体制下生存和发展，其长期积累的各种深层问题，随着改革的深入开始显现出来。运用法律方法来解决问题，避免改革过程中的暗箱操作，有利于维护改革的公正、公平、公开，有利于保护参与改革的各方或受改革影响的各方的利益，有利于维护社会的稳定。

      国有资产的流失一般有两个原因：一是个别人员为了自身利益，利用职务之便非法处分国有资产；二是国有资产的管理部门或者其他有权处分国有资产的人员，缺少经验。鉴于此。我们所率先提出了“国企改革厂长经理回避制度”和“国企改制律师代理制度”，得到了我省国资委认同和推广。

      在实践中不同程度地存在着利用改制之机损害债权人利益的行为。例如个别企业在改制过程中，借兼并之机套取国家所给予的种种优惠条件，想方设法逃避企业债务。由于长期存在于高度集中的计划经济体制下，政企不分、责权不明，这些法律关系往往错综复杂。如果处理不当，不但可能损害当事人的合法权益，而且可能让一些人浑水摸鱼，借改制之机中饱私囊。更有甚者，可能会激化矛盾，影响安定团结的大好局面。劳动关系的变动是企业改制过程中必然会遇到的问题。这一问题如果处理不好，势必会引发大量劳动纠纷，甚至对社会稳定造成不利影响。

 

      建立“程序统一、操作规范、信息公开、监督有力”的产权流转制度，促进国有 产权“阳光交易”，是各级政府当务之急的工作。国有资本“有进有退 ”主要投向关系国家安全和国民经济命脉的重要行业和关键领域，其他行业和领域 的国有企业则通过重组在市场里优胜劣汰；也是产权市场发展的迫切要求。现在各地的产权交易都非常活跃，这促进了地方经济发展，但也夹杂着大量的交易失范，造成国有资产流失和形 形色色的暗箱操作。尽管国际上无数的企业兼并和收购等资产、产权或股权交易并非在“场内”，但因为中国有为数庞大的“国有资产”，由于各层次的“出资人”角色还没有完全到位，“内部人控制”现象还很盛行，又由于中介市场发育还不成熟，国有资产被低估和流失的事情就难以避免，因此加强“有形市场”的建设和监管，制订 规范的交易规则和程序，就十分必要。

      目前我省大中型国企改革发展相对缓慢，其中以何种方式转让国有股权是大中型国企改革中的关键因素。向外商转让国有股、鼓励外资并购国企，是下一步大型国企改革的重要方向。大型国企资产规模大、股本盘子大，不适合于将国有股权转让职工或转让经理层。企业职工和管理层往往没有足够的资金来成为大股东、取得控股权，即使要这么做，也会造成职工和管理层长期拖欠受让股份的款项，甚至让本企业来担保贷款、或者挪用企业资金来充做受让款的情况。这对企业债权人不公平。所以，大型国企改革应该采取新形式。向外商转让国有股、鼓励外资并购国企，是大型国企改革的重要方向。大量的国有企业技术落后，效益不好，而跨国公司拥有先进的技术，成熟的管理模式，有效的市场评价体系，因此外资的进入有利于国企的改组改造。据国家经贸委统计，自1996年以来，已约有5000家国有企业关闭和破产，而目前，仍有2800家正在等待以破产或并购的方式退出市场，而数量更多的企业迫切需要改制、改组、改造，利用外资并购与重组就可以加快这个进程，推动国有资产的战略性重组，使更多企业进入跨国公司的国际生产分工体系。随着上市公司国有股权向外资转让政策的逐渐松动，外资通过资本市场的进入会使相当一批国内企业以更多元化的股东结构、更清晰的业务、更大的规模、更强的竞争力展现在投资者面前，改善上市公司的整体管理运营水平，提高资产竞争力，促进我国证券市场健康规范发展。我国目前在推动外资并购、向外商转让国有股方面仍存在一些障碍，主要存在以下几方面：一、尚缺乏明确的、合理的产业政策；二、去年出台的有关政策还留有行政审批痕迹；三、外资的进入有可能对中国某些行业造成垄断，但尚没有明确的、行之有效的法规进行约束；四、我国的外资并购与其他国家有很大的不同，往往与国企改革联系在一起。由国有企业变为非国有企业，不是单纯的并购行为，实际上涉及到国企改制，会产生更多复杂的问题；五、外资并购国企在很多场合会受到管理层的抵制。内部管理层往往对外资的介入感到不公平，而国外普遍有“金降落伞计划”，会给原来的经理层和职工一定的补偿费用，可是我国目前没有这种规定；六、没有会计、审计、律师等一系列并购中介服务，在具体操作过程中会面临很多困难。虽然外资并购面临着不少障碍，但这是我国国企改革中国有股股权转让的一个重要方向，相信在今后的操作过程中有关的法律法规会不断得以完善。

 

      企业改制是规范市场经济的历史必然，但是由于缺少严紧的法定程序，企业改制出现了很多法律纠纷。其特点大致分为两种类型：

      一是改制效力产生的纠纷。这类纠纷一般是由国有企业的主管部门起诉，要求法院确认改制无效，或撤销改制合同，目的是要恢复到改制前的状态。这类案件数量不多，但牵涉到国企职工的利益，存在不稳定因素，因而备受社会关注。

      二是在改制后因对外债务的承担而产生的纠纷。这类诉讼案件量相对较大，往往是在解决借款或买卖等其他纠纷案件时，一并牵连出来。这类案件的具体表现形式多种多样，又有很多是借改制故意逃废债务，法律漏洞较多，造成了审判实践中的诸多难题。由于每一件改制案件都与一家国有企业的命运生死攸关，牵连到众多企业职工的生存问题，而且还与广大债权人的合法权益密切相连。

 

      一、在适用法律方面，要注意把握法律法规以及司法解释的适用范围。由于我国的国企改革是分阶段、分类别进行的不断探索，各个时期出台的政策规章都具有很强的针对性，往往是对某一种类型的企业或某种改制方式所做出的规范，如针对国有大中型企业的改制规定了企业兼并、公司化改造、债转股的方式；针对国有小型企业的改制则主要采用企业出售的方式；而针对集体企业则采用了股份合作化的方式。不同类别的企业采用了各自不同的改制方式，法律法规也相应的做出了不同规范，只有在这些法律法规或司法解释所调整范围内的改制纠纷才能利用这些规定作为裁判的依据，既不能视而不见，但更不能任意突破，扩大适用。在最近发布并且已经生效的最高人民法院《关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》中，按照企业改制的不同方式，分公司制改造、股份合作制改造、企业分立、债转股、企业兼并和国有小型企业出售共六种类别予以了区别对待，这背后反映的就是国家根据实际情况所制订的分阶段、分步骤、分情况逐步改制的改革政策，因而对这些法律法规和司法解释绝不能相互比照和类推来适用。

      二、在认定改制效力方面，要尊重当事人的意思自治，依法维护改制合同的效力。企业改制完成后，新企业重新设立并开始进行经营活动，形成了新的收入和亏损，对外也产生了新的债权债务，如果在改制之后要否定改制的效力，将一切恢复到改制前的状态，则不仅达不到使企业脱胎换骨的目的，还会成倍增加企业的负担，造成更大的经济损失。所以，从这样的后果考虑，我们认为对国企改制的合同除非法律有明确规定，一般都不能宣告合同无效。就我国现行法律规定来看，新《合同法》与以前的法律规定相比对合同效力采取了一种更加宽松的态度，尽力维护合同的有效性。特别是对合同的合法性认定，《合同法》的司法解释中专门规定了“在合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。”这样的规定使当事人之间的意思表示真正受到了法律和社会公众的尊重，除法院依法宣告合同无效以外，任何机关和个人都不能干涉合同在当事人之间产生的约束效力。因而，对于国企改制合同来说，虽然一方是国有企业，涉及国有资产，但作为市场经济体制下的民事行为，也应当遵守《合同法》及其司法解释的要求，以自愿达成的一致意思表示来同等约束改制当事人各方。任何一方当事人，特别是原改制企业的主管部门，在没有充分依据的情况下，不得随意否认改制的效力。一些国企改制的相对人如兼并方、购买方，不按照改制协议的要求及时注入资金，反而将企业财产进行抵押贷款，致使企业在改制以后没有能够获得“新生”，走出困境。对于这种相对方不完全履行改制协议的行为，不能以否定改制合同效力的方式来予以纠正，应根据《合同法》的规定追究相对方的违约责任，对于违约行为已经致使改制合同目的不能实现时，还可以提请法院解除合同。实践中，也有债权人以改制没有经过相应的批准和登记手续而要求宣告改制无效的情况。对此也应该严格按照《合同法》的有关规定处理。在债权债务纠纷案件中，核心是解决债务的承担问题，不应在债务纠纷的诉讼中否认改制的效力。对于一些确需经有关职权部门批准才生效的改制合同，只要当事人补办审批手续的，都可以认定改制合同有效，并按规定确认改制后债务承担的主体。而对于工商登记手续的办理，则属于履行改制合同的外在表现形式。即使工商机关没有进行相应登记，只要实际已经完成改制，也应当按改制合同实际履行的情况来认定改制已经完成，不能仅凭缺少登记就认为改制没有履行，更不能因此认为改制无效。

      三、在处理改制与保护债权人利益之间的关系时，要严格执行企业法人财产原则，坚决纠正借改制逃债的行为。一些企业在改制时往往把主要精力放在如何盘活企业资产，解决职工安置等问题方面，对于原企业的债务如何承担重视不够，有的甚至是故意漠视债权人的合法权益，再加上对与改制相关的法律程序没有充分的理解，从而导致因债务承担问题产生的法律纠纷大量出现，占了改制纠纷的绝大部分。企业的财产是企业对外承担民事责任的担保，也是企业在市场上从事经营活动的基本条件。企业法人应该以自己的财产独立对外承担民事责任，在经过依法清算之前，不得将企业的财产擅自收回、隐匿或转移。国企改制是对国有资产的一次优化配置，其中必然要调整原企业财产的权属关系。财产的权属发生了变化，原企业对外承担民事责任的能力也相应改变，有些企业的法人资格也会因此而消亡，如果债务的承担主体不相应改变，债权就会落空，债权人的合法权益就得不到保障。这一点就是产生纠纷的主要源头，一些企业也是利用了这一点故意不考虑原企业债务在改制后如何承担的问题，将债务留给原企业来负担，从而达到逃债的目的。最高人民法院《关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》中就特别强调了企业法人财产原则，并由此引申出了债权债务继承原则和债务随企业财产变动原则。凡原企业法人因改制而消灭的，原企业的债务由改制后的企业承担；若在改制的过程中原企业的资产转移到新公司的，对原企业的债务也要随资产的变动转由新公司来承担。这一原则的确立是对我国法人制度的进一步完善，其中包含了若干法人人格否认以及营业转让理论的内容，如该司法解释第24条、25条之所以要规定由买受人来承担原企业的债务，其理论基础就是源于买受人与原改制企业的财产混同；再如司法解释第35条规定控股企业因抽逃资金、逃避债务，致被控股企业无力偿还债务的，被控股企业的债务要由控股企业承担，则是对“揭开公司面纱”理论的直接运用。通过这一系列的规定，防止了借法人有限责任制度逃债的行为，弥补了我国现行法人制度的不足，也为国企改制纠纷中如何保护债权人利益的问题提供了解决方案。在审判实践中，一些企业在工商登记上手续不规范，如兼并完成后并不注销原企业，而是直接将原企业变更为兼并方的子公司或控股公司；有的注销原企业后成立的新公司又沿用了原企业的名称，并使用原企业的财产，给债权人主张权利带来障碍；有的企业在兼并完成后，还用已经被注销的企业名称继续对外发生业务往来，与债权人达成还款协议，致使债权人催债无门。这些案件中，工商登记内容与企业改制的实际情况不符，有的甚至是利用工商登记的不规范来逃避债务。因而，从保护债权人合法利益的角度出发，在认定改制的实施状态时，应尊重企业改制的客观过程，不论兼并后是否办理了原企业的注销登记，都应当视为被兼并企业法人资格已经实质性消亡，如果兼并属于吸收式合并的，都要由兼并方以其自身的财产，包括其在子公司的股权来承担原企业对外的债务。另外，很多企业在改制时法律意识淡漠，不通知债权人就将企业的资产和负债任意分配；还有的企业在进行股份制改造时更是只分财产，不管债务，并且对财产上原来已经设定的他项权也置之不理，通过有关登记机关擅自予以涂销，导致债权人向原企业主张债权时的权利落空，增加债权人的诉讼成本。在处理这类案件时，特别要注意对债权人利益的保护，但也要区分遗漏债务和故意逃债的情况。对于改制时遗漏债务的，要根据债权人是否在公告期内申报过债权分别由买受人或原企业资产管理人来承担原企业的债务；而对于企业借改制故意逃债，特别是以原企业优质资产成立新公司，而将债务留给原企业承担的，就要由新公司在接收财产的范围内与原企业承担连带责任。至于改制过程中擅自涂销物权登记的行为虽然属于登记机关的行政行为，但在民商事案件的审判中也可以对这种违法的登记行为不予认可，在个案审理时确认涂销登记的行为无效，认定合法的权属关系，债权人仍然应有权对原企业的财产行使他物权。在国企改制中还出现了一种特殊类型，就是企业以内部的某个职能部门或分支机构为单位设立独立法人，并用原企业的厂房和设备出资，形成“厂中厂”。原企业将其负债资产（而非净资产）与债务剥离后投入到新成立的企业作为资本，从而大大降低了原企业法人的偿债能力。对于这种“厂中厂”的情况，我们认为，其性质实际上就是用一个企业的优质资产设立新的公司而将债务留给原企业的逃债行为，所以，如前所述应由新公司在接受财产的范围内与原企业对债务承担连带责任。目前，我国的国企脱困已经进入了最后的攻坚阶段，“十六大”报告强调，要深化国有企业改革，进一步探索公有制特别是国有制的多种有效实现形式，大力推进企业的体制、技术和管理创新。由此可见，国企改制必将继续进行下去，而且以后的改制将进一步纳入法制的渠道。依法改制，才能逐步减少改制中的纠纷，形成一个健康的市场环境，为迈向新型工业化道路，全力建设小康社会打下坚实的基础。

 

     企业改制，属于法律学中所有权流转范畴，同时又属于经济学中的资本运做范畴，通过建立现代企业制度，适应市场经济要求，实现经济目的。企业改制，涉及错综复杂的法律关系。当事人既要规范操作避免法律风险，又要实现经济目的，所以要求操作人员既要精通法律又要擅长创新的经济运做。

     在美国，律师对推动职工持股计划发挥了关键性作用。20世纪60年代初期，美国律师路易斯·凯尔索针对社会日益严重的贫富差距和企业中的动力真空问题提出了著名的雇员持股计划即ESOP，很快风行日本、德国、英国等国家，取得了良好的效果。ESOP实行的是专家运作模式，专家中的主要角色就是律师。在市场经济发达的国家，诸如持股改制等公司法律业务是律师的一项基本业务，无论从业务量还是业务收入来说都占据了律师事务所的绝大部分。1997年末，《美国新闻与世界报道》的记者对20个行业做了行业内职业调查，其中法律业名列第一的热门职业就是公司法律师。

      很久以来，我国经济改革中的一些深层次的问题总是由经济学家率先提出并引起全社会的讨论，如承包租赁、股份制、产权转让、兼并、资产重组、企业转制、职工持股、管理层收购等。因此很多企业认为这是经济问题，因此很少找律师，其实这是误区。经济学者是研究经济现象及其规律的，而律师是研究企业法律行为的。企业改制如同在作大手术，不找“医生”显然是不行的，等到病入膏肓时再找“医生”已无济于事，而律师就是企业的医生。改制工作是一项复杂性、专业性很强的工作，律师的工作包括：企业现状诊断、改制方案建议、改制工作审批流程指导、改制过程中人员分流方案设计、改制过程中股权方案设计（含期权方案设计）、政策法规咨询，以及借壳上市、上市公司资产重组、管理体制重组、公司合并、反收购策划、公司分拆等资源整合。围绕各方所关注的资产剥离、组合，产品及技术的重新配置，人员的安置，管理组织设计等问题，进行方案设计。经过专业律师进行专业化操作，可节约改制成本，使改制工作程序化、法制化、专业化，快捷高效。