一、案情简介

2010年7月，王女士开始在佛山市某公司担任保洁，负责打扫卫生。2020年6月，该公司行政经理通知王女士，因其年龄已届满50岁，达到退休年龄，公司决定终止与王女士的劳动关系。该公司既未与王女士签订书面劳动合同，也一直没有为王女士缴纳社会保险。王女士提起劳动仲裁，要求确认2010年7月至2020年6月双方存在劳动关系，并要求该公司支付终止劳动合同的经济补偿金30000元。

案件经劳动仲裁、一审，裁判机构确认双方在2010年7月至2020年6月双方存在劳动关系，但驳回了王女士要求支付经济补偿金的请求。

二、法律分析

《劳动合同法》第二条规定，中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。

本案涉及到如何确定《劳动合同法》第二条中“劳动者”的范围。

（一）认定自然人是否具有劳动者资格的一般标准

一般认为，劳动者是指达到法定年龄，具有劳动能力，以从事某种社会劳动获得收入为主要生活来源，依据法律或合同的规定，在用人单位的管理下从事劳动并获取劳动报酬的自然人。

《民法典》第十八条规定，十六周岁以上的未成年人，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。国务院《禁止使用童工规定》第二条规定，国家机关、社会团体 、企业事业单位、民办非企业单位或者个体工商户（以下统称用人单位）均不得招用不满16周岁的未成年人。因此，自然人的劳动权利能力始于16岁，终于达到退休年龄（男年满60周岁，女工人年满50周岁，女干部年满55周岁）。同时，存在如下例外情形：

1.文艺、体育和特种单位工艺中，未满16岁的劳动者，拥有劳动者的主体资格。《劳动法》第十五条规定，文艺、体育和特种工艺单位招用未满十六周岁的未成年人，必须依照国家有关规定，履行审批手续，并保障其接受义务教育的权利。”

2.达到退休年龄的自然人。对于达到退休年龄之后还能不能成为劳动法意义上的“劳动者”这个问题，存在不同观点。

实践中没有争议的是，达到法定退休年龄且开始享受基本养老保险待遇或者领取退休金，不能成为劳动法意义上的“劳动者”。

《劳动合同法》第四十四条规定：“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。”《劳动合同法实施条例》第二十一条明确规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕26号）第三十二条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或者领取退休金的人员发生用工争议而提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”由上述规定可见，达到法定退休年龄且开始享受基本养老保险待遇或者领取退休金的自然人，即使再行工作，也不再拥有“劳动者”身份，无法与用人单位建立劳动关系。

（二）已满退休年龄且未享受养老保险待遇或者领取退休金人员是否具备劳动者资格的探讨

对自然人达到法定退休年龄，但未开始享受基本养老保险待遇的，是否能成为劳动法意义上的“劳动者”，存在不同观点。

一种观点认为，应严格执行《劳动合同法实施条例》第二十一条规定，该条规定已经明确提出“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”，故如有劳动者达到了法定退休年龄，则劳动合同理应立即终止，无需再考虑劳动者是否享受基本养老保险待遇或者领取退休金。

另一种观点认为，应当考虑到劳动者达到法定退休年龄却没有享受基本养老保险待遇或者领取退休金。

如果达到法定退休年龄的一律终止劳动合同，认定自然人不再具有的“劳动者”资格，则为不守法的用人单位有机可乘，如：用人单位未依法为劳动者缴纳社保，劳动者达到退休年龄后，如果依照《劳动合同法实施条例》第二十一条规定劳动合同终止，如果继续提供劳动，双方关系转化为劳务关系，将严重损害劳动者合法权益。该种观点认为，在这种情况下，由于员工不能享受基本养老保险待遇系用人单位原因所致，因此不应适用《劳动合同法实施条例》第二十一条规定，而应适用《劳动合同法》第四十四条的规定：“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。”认定员工未开始享受基本养老保险待遇，劳动合同未终止，员工依旧享有“劳动者”资格。用人单位续聘或者新聘该类人员，均应当认定为劳动关系。

该种观点实际上认为，自然人退休需要满足两个条件，一是年满退休年龄，二是享受养老保险待遇或者领取退休金，如果年满退休年龄但未能享受养老保险待遇或者领取退休金，就不是真正的退休。

从目前的司法实践来看，以上两种观点，都有过相关案例。

本案当中，人民法院就认为王女士已满退休年龄，不具有劳动者主体资格，用人单位有权终止劳动合同且无需支付经济补偿金。

但在山东省高级人民法院民事判决书（2021）鲁民再43号中（该案历经劳动仲裁、一审、二审、再审），山东省高级人民法院认为，《劳动合同法》《劳动合同法实施条例》中关于达到退休年龄劳动合同终止的规定是基于一般情况下劳动者达到退休年龄且退休后可以享受基本养老保险。本案中对于劳动者的法定退休年龄，用人单位在签订劳动合同时是明知的，其与劳动者签订的劳动合同的终止时间也已超过了法定退休年龄；而《劳动合同法实施条例》虽然赋予了用人单位在劳动者达到法定退休年龄时享有对劳动关系的终止权，但法律并未规定劳动关系中劳动者一方的年龄不得高于法定退休年龄，也未规定用人单位在享有终止劳动关系权利时无需支付经济补偿金；经济补偿金的支付与用人单位是否具有过错并无必然联系，对劳动者虽达到退休年龄但尚不能享受养老保险的，用人单位即使有权与其终止劳动关系，也应支付劳动者经济补偿金，以保障劳动者的基本权益。

（2021）鲁民再43号案的一个特点是，用人单位招用劳动者时，劳动者已经届满退休年龄，该用人单位对劳动者未能享受养老保险待遇没有过错，但仍然判决用人单位支付经济补偿金。

（三）结论

那么关于劳动者未享受养老保险待遇或者未领取退休金，是否具有劳动者主体资格的问题，哪种观点是正确的呢？

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第三十二条规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或者领取退休金的人员发生用工争议而提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。

根据该条规定，是否可以反推得出结论：用人单位与其招用的没有依法享受养老保险待遇或者领取退休金的人员发生的用工争议而提起诉讼的，人民法院应当按照劳动关系处理？我个人认为这种推论是符合逻辑的，山东省高级人民法院的判决也支持这一观点。

最高人民法院民一庭编著的《最高人民法院新劳动争议司法解释（一）理解与适用》认为，虽然法律赋予了用人单位在劳动者达到退休年龄终止劳动合同的权利，但并不意味着劳动合同自动终止，人民法院应当对该种情形做实质审查，如果非因用人单位原因不能享受养老保险待遇的，可以终止劳动关系；对于因用人单位不能享受养老保险待遇的，用人单位不能随意终止劳动关系。

广东省劳动仲裁机构及人民法院是否接受最高人民法院民一庭的观点，尚待观察。